Il Presidente della Provincia ha chiesto un parere in merito alla possibilità di attivare i fondi di incentivazione ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 nel caso della “amministrazione diretta”.
I magistrati contabili della Campania, con la deliberazione n. 14/2021, pubblicata sul sito della sezione regionale di controllo il 5 marzo 2021, hanno ricordato che la ratio della norma, nell’ambito del codice dei contratti pubblici, è quella di incentivare l’espletamento del confronto competitivo con una piena cognizione del fabbisogno a garanzia della stazione appaltante.
La giurisprudenza contabile ha sottolineato il carattere eccezionale di tali incentivi, poiché essi costituiscono una ipotesi di deroga al principio dell’onnicomprensività della retribuzione (art. 24 d.lgs. n. 165/2001, 25 ottobre 2019 n. 27385, sez. Aut. 15/2019/QMIG, sez. reg.controllo Lazio 60/2020/PAR).
I giudici contabili hanno evidenziato che in questa prospettiva, è da ritenersi che il presupposto dell’applicazione della norma sia l’esternalizzazione della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo di pubblica gara.
Infatti, l’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 limita l’ambito applicativo della previsione alle fattispecie in cui la scelta del contraente avvenga mediante valutazione comparativa formalizzata tra più operatori economici (sez. reg.controllo Lazio 57/2018/PAR; sez. reg. controllo Lombardia 190/2017/PAR; sez. reg. controllo Toscana 19/2018/PAR; sez. reg. controllo Puglia 162/2018/PAR; sez. reg.controllo Liguria 136/2018/PAR; sez. reg. controllo Veneto 72/2019/PAR).
Inoltre, i giudici contabili hanno ricordato che l’amministarzione diretta ricade insieme al cottimo fiduciario nella categoria dei “lavori in economia”, oggi non più disciplinati dal codice dei contratti pubblici; per amministrazione diretta di intendono “le acquisizioni effettuate dalle stazioni appaltanti con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio o assunto per l’occasione , sotto la direzione del responsabile del procedimento”. Si tratta quindi di una forma di autoproduzione che non prevede una gara e il ricorso ad una impresa esterna.
L’odierno codice dei contratti, a differenza del precedente, non ha previsto una disciplina specifica per le procedure in economia, con lo scopo di negare il ricorso a tale ipologia di affidamenti, salvo alcune eccezioni.
I giudici contabili hanno ribadito che nel caso di amministrazione diretta, la stazione appaltante opera attraverso il responsabile del procediemnto, il quale agisce in nome dell’amministrazione medesima. La stazione appaltante assume tutti i rischi legati all’esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto, diversamente da quanto avviene nell’appalto, ove i rischi ricadono sull’impresa appaltatrice.
Perciò è evidente che le acquisizioni con “aministarzione diretta” sono al di fuori dell’ambito e della logica del codice dei contratti, che ha introdotto, nell’ipotesi di gare ad oggetto e contenuto complesso, un peculiare ed eccezionale sdistema di remunerazione.
Infine, i giudici contabili hanno ricordato che secondo il legislatore sia il cottimo fiduciario che l’amministrazione diretta sono procedure cui si ricorre per attività che, per il basso valore o per la bassa complessità dell’oggetto, non rendono necessario una “pubblica gara” secondo gli standard competitivi più alti previsti dal codice stesso. In buona sostanza , nella fattispecie di legge, tali procedure difettano del presupposto letterale e si disallineano dalla ratio per cui si è introdotta una eccezione al principio di omnicomprensiva della reribuzione. In definitiva, l’amministrazione diretta è essa stessa una procedura derogatoria ed eccezionale, per la quale vale l’assunto giurisprudenziale costante e pacifico per cui “le procedure eccezionali e non competittive sono sottratte all’incentivazione”(sez. reg.controllo Marche n. 28/2018/PAR e sez. reg.controllo Toscana n. 186/2017/PAR).
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