La scelta del modello di erogazione del servizio sociale professionale è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione procedente, che ben può scegliere di ricorrere all’affidamento a terzi sulla base della disciplina contenuta nel codice dei contratti.
Questo il chiarimento fornito dall’Anac nel parere di precontenzioso n. 147 del 27 febbraio 2019.
Nel caso di specie l’ente, non disponendo della figura dell’assistente sociale e a causa dei vincoli in materia di assunzione di personale e di conferimento di incarichi di collaborazione, aveva avviato una procedura di selezione per l’affidamento del servizio sociale professionale mediante RdO sulla piattaforma MEPA.
L’Ordine professionale degli assistenti sociali aveva contestato la non applicabilità della normativa in tema di appalti pubblici relativamente all’attività professionale di assistente sociale, in quanto di natura intellettuale e asseritamente esclusa dall’ambito di applicazione del codice dei contratti, in base all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 50/2016.
L’Anac, chiamata ad esprimersi in merito alla legittimità della procedura sotto la forma dell’appalto di servizi, ha precisato che l’erogazione dei servizi alla persona può avvenire mediante diversi strumenti, la cui scelta è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione procedente.
Tra gli strumenti normativamente previsti, l’amministrazione ben può scegliere di ricorrere alle procedure previste dal codice dei contratti.
Tale indicazione, seppur corretta in linea generale, necessita tuttavia di ulteriore specifica.
Si ritiene, infatti, necessario ricordare i criteri generali di diversificazione fra consulenza e appalto di servizi declinati dalla giurisprudenza contabile.
Secondo il consolidato orientamento della magistratura contabile, il confine fra contratto d’opera intellettuale (artt. 2222 e 2229 del codice civile) e contratto d’appalto di servizi (art. 1665 del codice civile) è individuabile, in base al codice civile, in base al carattere personale o intellettuale delle prestazioni, nel primo caso, ed alla natura imprenditoriale del soggetto esecutore, nel secondo (Corte dei Conti, sez. Lombardia, del. n. 178/2014; sez. Puglia, del. n. 63/2014; sez. Lombardia, del. n. 162/2016).
Le due fattispecie si diversificano, dunque, in relazione all’organizzazione e alle caratteristiche del soggetto preposto al compimento dell’opera.
Ne consegue che la qualificazione di un rapporto negoziale in termini di contratto d’opera (o di opera intellettuale), di appalto di servizi o di altra forma di contratto di lavoro c.d. flessibile dipende dalla concreta regolamentazione della fattispecie negoziale.
L’appalto di servizi ha infatti per oggetto la prestazione imprenditoriale di un risultato resa da un soggetto con organizzazione strutturata (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione e prodotta senza caratterizzazione personale.
Al contrario, qualora assuma rilevanza l’elemento personalistico della prestazione intellettuale, l’incarico rientra necessariamente nella categoria degli studi, consulenze e delle collaborazioni autonome soggette.
Spetterà dunque all’ente valutare se, in concreto, ricorrano i presupposti per qualificare l’incarico da affidare in termini di contratto d’opera intellettuale o di appalto di servizi (Corte dei Conti, sez. Campania, deliberazione n. 88/2018).