La presentazione di una cauzione provvisoria con importo insufficiente perché calcolato in misura dimezzata senza, tuttavia, dimostrare il possesso di un valido certificato di qualità, nelle forme e nei modi prescritti dalla procedura selettiva, comporta l’esclusione.
L’Avcp non muta il proprio orientamento e, nel parere n. 94 del 7 maggio 2014, ha confermato la legittimità dell’esclusione disposta da una stazione appaltante sulla base della presentazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario (nello stesso senso, si veda il precedente parere n. 76/2013).
Secondo l’Autority l’applicazione dell’articolo 46, comma 1, del Codice deve avvenire nel rispetto della par condicio competitorum.
In particolare, la cd. regolarizzazione non può in alcun caso essere riferita agli elementi essenziali della domanda o dell’offerta e non deve essere consentita nell’ipotesi di documentazione del tutto assente.
Diversamente, si realizzerebbe un’alterazione degli elementi essenziali dell’offerta, che devono essere sempre presenti ab origine, ed una lesione del carattere perentorio del termine per la presentazione dell’offerta stessa.
In altre parole, alla stazione appaltante è precluso sopperire, mediante il rimedio della regolarizzazione documentale, alla totale mancanza di un documento.
Si evidenzia, tuttavia, che l’orientamento formatosi in giurisprudenza è di segno opposto.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, infatti, la presentazione di una polizza irregolare o incompleta non costituisce, in ogni caso, un presupposto legittimo di esclusione da una procedura selettiva pubblica (Tar Toscana, sez. I, sent. 143/2014; Tar Lazio, sez. II, sent. n. 16/2013; Tar Sicilia, Palermo, sez. III, sent. n. 647/2013).
In tali ipotesi deve essere ammesso l’esercizio del soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia.
Ancora una volta la posizione dell’Avcp si pone in contrasto con l’orientamento, pressoché unanime, della giurisprudenza amministrativa.