E’ illegittima l’esclusione dalla gara per la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all’articolo 75, comma 1, del d.lgs. 163/2006, in quanto trattasi di mera irregolarità sanabile ai sensi dell’articolo 46, comma 1, del codice dei contratti.
Questo è quanto ha affermato il Tar Lazio, sez. II, con la sentenza n. 16 del 3 gennaio 2013, con la quale ha ritenuto che “la disposizione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell’art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara”.
Nel caso di specie, un costituendo raggruppamento temporaneo veniva escluso dalla gara per “inidonetità/irregolarità della documentazione amministrativa”, in quanto la copia della cauzione prodotta era carente della seconda pagina contenente la firma dell’istituto garante.
Sul punto si rileva la diversa interpretazione dell’Avcp che nella recente determinazione n. 4/2012 concernente “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici” ha confermato l’indirizzo secondo la quale costituiscono cause di esclusione tanto la mancata presentazione della cauzione provvisoria, quanto la mancata sottoscrizione del garante.
I giudici amministrativi nella sentenza in commento, pur richiamando tale interpretazione, hanno chiarito che, tale tesi risulta in contrasto con la ratio della novella del 2011, con la quale è stato introdotto il comma 1-bis nell’art. 46 del codice dei contratti pubblici, evidentemente tesa a limitare le cause di esclusione dalle gare ed a favorire, in ossequio al principio del favor partecipationis, la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando.