L’irregolarità della cauzione provvisoria non legittima l’esclusione dell’impresa concorrente dalla gara, ma impone la regolarizzazione degli atti, ovvero l’integrazione della cauzione insufficiente.
Questo il principio espresso dal Tar Toscana, sez. I, con la sentenza n. 143 del 22 gennaio 2014, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una società che era stata esclusa da una procedura aperta svolta con modalità telematica, in quanto la garanzia provvisoria prodotta era risultata carente della clausola di operatività entro quindici giorni a semplice richiesta della stazione appaltante, richiesta a pena di esclusione dalla lex specialis.
Nel caso di specie, a causa di un mero errore materiale nel caricamento sulla piattaforma telematica apprestata per la presentazione delle domande di partecipazione, il documento rappresentativo della cauzione della ditta era pervenuto alla stazione appaltante incompleto (omessa scansione della seconda pagina, riportante le condizioni di operatività della garanzia).
Aderendo al consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, il Tar Toscana ha ribadito che a seguito dell’entrata in vigore della novella legislativa che ha introdotto nel codice dei contratti pubblici il principio della tassatività delle cause di esclusione (comma 1-bis aggiunto dal d.l. 70/2011 all’articolo 46 del codice), “a fronte di una documentazione (parziale, ma) di per sé idonea a fornire un serio principio di prova circa il possesso del requisito di partecipazione, trova applicazione il principio invalso, in forza del quale l’amministrazione non può pronunciare l’esclusione dalla gara, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento già presente, costituendo tale attività acquisitiva un ordinario modo di procedere”.
In senso conforme, Tar Sicilia, Palermo, sent. 647/2013, Tar Lazio, sent. 16/2013, Consiglio di Stato, sent. 5203/2012.
In senso contrario, la posizione dell’Avcp nel parere n. 76 del 9 maggio 2013.