La disposizione dell’articolo 75 del Codice (cauzione provvisoria), va intesa, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, nel senso che la stazione appaltante non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’articolo 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.
Questo il principio espresso dal Tar Sicilia, Palermo, sez. III, con la sentenza n. 647 del 19 marzo 2013, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una cooperativa che era stata esclusa dalla gara per aver presentato una cauzione provvisoria dimezzata, senza dimostrare il possesso della certificazione di qualità.
Nel caso di specie un Comune aveva indetto una procedura negoziata da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento di un servizio rientrante nella categoria di cui all’articolo 20, allegato IIB, del d.lgs. 163/2006.
In sede di gara, la commissione, dopo la disamina della documentazione amministrativa contenuta nella busta A “documentazione”, aveva proceduto all’esclusione dalla procedura di selezione della cooperativa ritenendo che non ricorressero, a favore di quest’ultima, le condizioni di cui all’articolo 75 del Codice dei contratti pubblici per usufruire del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria nella misura dell’1% dell’importo del servizio da affidare, piuttosto che nella misura del 2%, a causa dell’omessa dimostrazione del possesso della certificazione del sistema di qualità.
L’interpretazione giurisprudenziale dell’articolo 75 del d.lgs. 163/2006 maturata in epoca anteriore all’introduzione, ad opera del d.l. 70/2011, della regola della tassatività delle cause di esclusione dalle procedure di affidamento, era nel senso che la mancata produzione della cauzione provvisoria, costituente parte integrante dell’offerta, comportava l’esclusione dalla gara nonostante l’assenza di una espressa disposizione in tal senso.
L’art. 75 del Codice, infatti, prevede l’obbligo dei concorrenti di corredare l’offerta di una cauzione provvisoria a garanzia dell’impegno di sottoscrivere il contratto in caso di aggiudicazione, ma non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia non venga prestata (a differenza di quanto stabilito per la mancata prestazione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto).
Una diversa lettura della norma si è andata sviluppando in giurisprudenza alla luce del principio della tassatività delle clausole di esclusione così come previsto dal comma 1-bis dell’articolo 46 del d.lgs. 163/2006, aggiunto dall’articolo 4 del d.l. 70/2011.
L’art. 46 del Codice prevede che le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, ma solo nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45 del medesimo decreto.
La giurisprudenza amministrativa, pressoché unanime sul tema, ha quindi stabilito che la disposizione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici ha imposto una diversa interpretazione dell’art. 75, che va, dunque, intesa, nel senso che la stazione appaltante non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, ma deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente (Tar Toscana, sez. I, sent. 141/2013).
Sul punto si evidenzia la diversa posizione dell’Avcp che nella determinazione n. 4/2012 concernente “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici” aveva confermato l’indirizzo secondo il quale costituiscono cause di esclusione tanto la mancata presentazione della cauzione provvisoria, quanto la mancata sottoscrizione del garante.
Secondo i giudici amministrativi, tuttavia, tale tesi risulta in contrasto con la ratio della novella del 2011, evidentemente tesa a limitare le cause di esclusione dalle gare ed a favorire, in ossequio al principio del favor partecipationis, la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando (Tar Lazio, sez. II, sent. 16/2013).
Pertanto, le cause di esclusione possono essere soltanto quelle previste dal codice dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di esecuzione ed attuazione, con irrilevanza delle clausole addizionali eventualmente previste dalle stazioni appaltanti nella documentazione di gara.
Nel caso in cui la lex specialis preveda ulteriori prescrizioni, la relativa clausola di esclusione deve considerarsi nulla ai sensi dell’ultimo periodo dello stesso art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006.
Sulla basi di tali considerazioni, pertanto, la stazione appaltante è tenuta a chiedere la regolarizzazione sia dell’importo della cauzione provvisoria (dall’1% al 2%), sia della certificazione del sistema di qualità.
Tali conclusioni non possono che valere anche per gli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato IIB del Codice dei Contratti i quali sono soggetti, oltre che all’articolo 20 del d.lgs. 163/2006, anche all’articolo 27 del medesimo decreto in base al quale l’affidamento di contratti pubblici, sottratti in tutto o in parte all’applicazione del codice, deve avvenire nel rispetto di principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità.
Secondo i giudici amministrativi, infatti, “la riconducibilità del servizio appaltato all’All. II B non esonera le amministrazioni aggiudicatrici dall’applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale e, in particolare dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.”.