In caso di omessa prestazione della cauzione provvisoria o di allegazione di una cauzione invalida, in quanto rilasciata da un operatore non abilitato, nessun rimedio postumo è esercitabile, e l’esclusione dell’impresa inadempiente dalla gara è l’unica soluzione possibile per la stazione appaltante.
L’articolo 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, infatti, autorizza l’espletamento della procedura di soccorso istruttorio per sanare “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, ma non contempla l’ipotesi di integrazione delle offerte o degli elementi a corredo delle stesse, come lo è la cauzione provvisoria.
Questo il principio espresso dal Tar Campania, Napoli, con la sentenza n. 5292 del 28 agosto 2018.
Nel caso di specie la cauzione provvisoria era stata rilasciata da un intermediario non iscritto nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385.
La stazione appaltante, a seguito dell’avvio d’ufficio della procedura di soccorso istruttorio, aveva consentito all’operatore economico di depositare una nuova cauzione in sostituzione della precedente.
Come evidenziato dai giudici amministrativi il Codice dei contratti pubblici si limita a affermare che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” (art. 93, comma 1 d.lgs. 50/2016) ma non stabilisce una sanzione specifica in ordine all’omissione di tale adempimento.
Sul punto, diverse pronunce dei giudici amministrativi sono favorevoli a ritenere che la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di ammissione (Cons. St., sez. IV, 6 aprile 2016 n. 1377 che conferma Tar Lazio Sez. III ter, 10 giugno 2015 n. 8143; Tar Basilicata 27 luglio 2017 n. 531).
Secondo tale indirizzo, di conseguenza, non possono essere esclusi dalla gara gli offerenti che hanno stipulato la cauzione provvisoria dopo la presentazione dell’offerta e/o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, quando il periodo di 180 giorni della sua efficacia retroagisce dalla data di presentazione dell’offerta.
Per contro, la giurisprudenza maggioritaria (Corte cost., ord., 13 luglio 2011, n. 211; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; id., sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; id., sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; id., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; id., sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; id., sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768) ritiene che la cauzione costituisca parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa.
Di conseguenza, sia nei casi di mancata presentazione della cauzione provvisoria sia in quelli di presentazione di una cauzione provvisoria invalida, la stazione appaltante non può ricorrere al soccorso istruttorio per consentire la produzione tardiva di un requisito sostanziale (o richiesto a corredo/garanzia dell’offerta) inesistente al momento di deposito dell’offerta (Tar Lazio, 14 giugno 2018, n. 6655; Cons. St., sez. V, n. 2181 del 10 aprile 2018, Tar Lazio, sez. I, 18 gennaio 2017 n. 878; Tar Sardegna, sez. I, 21 aprile 2017, n. 275)
Il meccanismo del soccorso istruttorio infatti non può essere interpretato nel senso di consentire all’Amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni della legge di gara, devono portare all’esclusione dell’offerente.