Deve essere escluso l’operatore economico che, riscontrando la richiesta della stazione appaltante in applicazione del soccorso istruttorio, produca una cauzione provvisoria (inizialmente non presentata) stipulata in data successiva alla scadenza delle offerte anche se con una decorrenza anticipata a tale data.
Questo il principio espresso dal Tar Lazio, Roma, con la sentenza n. 6655 del 14 giugno 2018, con la quale è stato ribadito che il soccorso istruttorio, in linea generale, ha la finalità di far integrare la documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dal seggio di gara incompleta o semplicemente irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte.
In tal senso si è espressa anche l’Anac nel testo del bando tipo n. 1/2017 – “Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo”.
L’Autorità, nella sezione relativa alla cauzione provvisoria, ha specificato che “È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione della garanzia provvisoria e/o dell’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva solo a condizione che siano stati già costituiti prima della presentazione dell’offerta. È onere dell’operatore economico dimostrare che tali documenti siano costituiti in data non successiva al termine di scadenza della presentazione delle offerte. Ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. 82/2005, la data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione (es.: marcatura temporale)”.
Diversa interpretazione, invero, è stata fornita dal Tar Basilicata nella sentenza n. 531/2017 secondo cui non possono essere esclusi dalla gara gli offerenti che hanno stipulato la cauzione provvisoria dopo la presentazione dell’offerta e/o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, quando l’efficacia della cauzione retroagisce dalla data di presentazione dell’offerta.
Ciò in quanto la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di amissione alla gara.