La stazione appaltante è obbligata a motivare il mancato invito del precedente affidatario del servizio, pena l’illegittimità della procedura.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, con la sentenza n. 549 del 9 febbraio 2016, con la quale è stata confermata la decisione di primo grado, resa dal Tar Toscana con sentenza n. 1578/2012, che aveva annullato una “gara ad invito” per l’istallazione di distributori automatici di bevande calde e fredde e prodotti alimentari preconfezionati.
La procedura era stata impugnata dalla precedente affidataria del servizio che, nonostante ne avesse fatto esplicita e formale richiesta, non era stata invitata a presentare offerta.
La stazione appaltante aveva evidenziato la correttezza della decisione amministrativa fondata sul principio della necessaria alternanza dei gestori per salvaguardare il criterio della rotazione.
Il servizio di distribuzione di bevande calde e fredde e prodotti alimentari preconfezionati e altri prodotti a mezzo di distributori automatici nei locali di un ente pubblico, si evidenzia, è qualificato dalla giurisprudenza come concessione di uso di spazi pubblici, atteso che la stazione appaltante concede in uso i locali per l’installazione dei distributori automatici a fronte del versamento di un contributo annuo (Cons. Stato, sent. 1991/2003).
L’affidamento di tale servizio è qualificabile come concessione di servizi pubblici: l’oggetto del contratto è, infatti, costituito da prestazioni che l’impresa si impegna ad erogare agli utenti (Cons. Stato, sent. 1295/2014; Consiglio di Stato, sent. n. 4682/2012; Tar Toscana n. 1282/2015).
La stazione appaltante è dunque tenuta ad applicare l’articolo 30 del d.lgs. n. 163/2006, il quale prevede l’esperimento di una gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, con predeterminazione dei criteri selettivi (fermo il rispetto dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità).
Sebbene non sussista l’obbligo di invitare tutte le imprese che ne facciano richiesta, la stazione appaltante è tenuta a predeterminare i criteri per la selezione degli operatori da invitare.
Pertanto, la scelta dell’amministrazione di non invitare il precedente affidatario in attuazione del criterio della rotazione avrebbe dovuto essere previamente reso pubblico.