Nel caso in cui la stazione appaltante non sia in possesso dei dati fondamentali per stimare l’effettivo valore della economico della concessione, il mancata inserimento del relativo valore nel bando non invalida la gara.
Questo il principio espresso dal Tar Toscana, sez. II, con la sentenza n. 1282 del 24 settembre 2015, con la quale ha respinto il ricorso presentato da una società che aveva lamentato l’illegittimità del bando di gara per l’affidamento in concessione del servizio di distributori automatici di alimenti e bevande.
Il calcolo del valore delle concessioni di servizi pubblici costituisce adempimento imposto alle stazioni appaltanti dall’articolo 29 del codice dei contratti, il quale impone di riferirsi al fatturato presunto derivante dalla gestione del servizio.
Per le concessioni, in particolare, nella nozione di importo totale pagabile è da ricomprendere il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi in concessione.
In altri termini, non essendovi un prezzo pagato dalla stazione appaltante, ma solo quello versato dagli utenti, è quest’ultimo a costituire parte integrante del valore della concessione.
La corretta individuazione nel bando del “valore della concessione” è di preliminare importanza in quanto l’indeterminatezza del complessivo valore dell’affidamento impedisce ai potenziali concorrenti di valutare correttamente l’utilità economica derivante dalla gestione del servizio e, di conseguenza, di formulare un’offerta economica corretta e consapevole (Anac, parere 96/2014; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5983/2013 e n. 5421/2011; Tar Molise, sent. n. 568/2012; Tar Toscana, sez. II, sent. n. 700/2012).
Come evidenziato dal Tar Toscana, tuttavia, la stazione appaltante non dispone (e non può disporre) dei dati relativi ai cd. “flussi di cassa” derivanti dalla gestione, ovvero della domanda del servizio concretamente richiesta dagli utenti, che costituiscono l’unico modo possibile per stimare il valore della concessione.
Tale circostanza costituisce, pertanto, la migliore riprova dell’impossibilità per la stazione appaltante di procedere ad una stima, sulla base di parametri obiettivi e verificabili, dell’effettivo valore economico della concessione e di procedere quindi all’inserimento del relativo valore nel bando.
Senza contare, come evidenziato dai giudici amministrativi, che l’elemento caratterizzante la concessione di servizi è proprio il trasferimento in capo al concessionario della responsabilità della gestione dei servizi e, quindi, del rischio d’impresa.
La traslazione del rischio di gestione del servizio investe non solo il risultato finale di gestione, ma anche l’alea relativa alla domanda stessa del servizio (quantità di bevande o snack) concretamente richiesta dagli utenti.
Di particolare rilievo le considerazioni espresse dal Tar in merito alle modalità di pubblicazioni nel caso di gara per l’affidamento in concessione di servizi.
In via preliminare, appare opportuno ricordare che l’articolo 30 del Codice Appalti consente di utilizzare il contratto di concessione di servizi con il rispetto del “solo” obbligo di applicazione dei principi generali di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.
Ciò comporta che l’affidamento di un servizio ai sensi dell’articolo 30 del d.lgs. 163/2006 è svincolato dalle rigide formalità riguardanti gli appalti ordinari, in particolare dalle previsioni in materia di pubblicazione del bando di gara e degli altri atti della procedura previste dall’art. 66 del Codice dei contratti pubblici.
Non è, dunque, indispensabile pubblicare il bando di gara anche sulla G.U. e sull’Osservatorio dei contratti pubblici.
In buona sostanza, la pubblicazione sul sito Internet della stazione appaltante è idonea a garantire un adeguato livello di pubblicizzazione.