L’affidamento dell’attività di somministrazione bevande e altri prodotti a mezzo di distributori automatici nei locali di un ente pubblico è qualificabile come concessione di servizi, in quanto tale contratto, benché presenti le stesse caratteristiche di un appalto di servizi, stabilisce che il corrispettivo della fornitura è costituito unicamente dal diritto di gestione delle attività affidate.
Questo il principio sancito dal Consiglio di Stato, nella pronuncia in commento, con la quale ha respinto il ricorso presentato da una società avverso la decisione di un’università di affidare in trattativa privata l’attività di somministrazione di bevande e di altri prodotti a mezzo di distributori automatici.
Il Tar aveva accolto il ricorso e annullato gli atti impugnati, ritenendo tale affidamento un appalto di servizi e, pertanto, avendo un importo sopra soglia, la procedura scelta non sarebbe stata corretta, in quanto avrebbe violato l’articolo 57 del d.lgs. 163/2006.
Tale pronuncia è stata impugnata dall’università che ne ha chiesto la riforma, sostenendo che il Tar avrebbe erroneamente omesso di considerare che la gara avesse ad oggetto una concessione – e non un appalto – di servizi, con la conseguenza di rendere inapplicabili le previsioni di cui agli articoli 56 e 57 del Codice dei contratti.
Trattandosi di concessione di servizi, la fattispecie avrebbe dovuto essere valutata alla luce dell’articolo 30 del citato d.lgs. 163/2006.
Secondo il Consiglio di Stato, l’affidamento del servizio di somministrazione bevande e altri prodotti a mezzo di distributori automatici nei locali di un ente pubblico è qualificabile come concessione di servizi che è definita come “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all’articolo 30” (art. 3, comma 12, d.lgs. 163/2006).
Elementi dirimenti, ai fini del corretto inquadramento della fattispecie, sono i seguenti:
la circostanza per cui il rischio della gestione del servizio resta interamente in capo al soggetto affidatario, che è anche tenuto a corrispondere un importo pecuniario in favore dell’Amministrazione;
il fatto che il servizio viene erogato non in favore della p.a., ma della collettività di utenti della stessa (nel caso di specie, studenti, docenti, personale dipendente).
Nel caso di specie deve, quindi, trovare puntuale applicazione il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui si ha:
concessione, quando l’operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa;
appalto quando l’onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull’Amministrazione (in tal senso –ex plurimis – Cons. St., sez. V, sent. n. 5068/2011).
Quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull’utente, mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, si ha concessione e può correttamente affermarsi che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione rispetto dall’appalto di servizi.
Il Consiglio di Stato ha quindi ribadito che si ha concessione quando l’operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza, mentre si ha appalto quando l’onere del servizio stesso grava sostanzialmente sull’Amministrazione (Cons. St., sez. V, sent. n. 3377/2011).
Nel caso di specie, quindi, i giudici hanno accolto il ricorso dell’università, in quanto, l’affidamento del servizio di somministrazione bevande e altri prodotti a mezzo di distributori automatici nei locali di un ente pubblico è configurabile come concessione di servizi, cui si applicano le previsioni di cui all’articolo 30 del d.lgs. n. 163/2006 e non quelle degli artt. 56 e 57 dello stesso Codice, alle quali non può essere riconosciuta valenza di principio in relazione all’applicazione dei canoni di trasparenza, pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità.
L’Amministrazione ha correttamente applicato le previsioni di cui al comma 3 del citato articolo 30 del d.lgs. n. 163/2006, la quale impone l’esperimento di una gara informale cui devono essere invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, con predeterminazione dei criteri selettivi.