Non è possibile comprovare il certificato di qualità aziendale e di gestione ambientale richiesto dal bando di gara mediante avvalimento ex articolo 49 del codice dei contratti pubblici.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza n. 887 del 25 febbraio 2014, con la quale ha confermato la decisione del Tar che aveva respinto il ricorso di una ditta avverso l’illegittimità della lex specialis nella parte in cui imponeva il divieto di ricorrere all’istituto dell’avvalimento e, conseguentemente, la necessità di possedere in proprio le certificazioni Iso 14001 e UNI EN ISO 9001:2008 (Tar Lazio, sez. I ter, sentenza n. 4130/2013).
La disciplina comunitaria, che regola le capacità tecniche e professionali per la partecipazione agli appalti pubblici, stabilisce che l’operatore “può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, purché dimostri all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari per eseguire tale appalto.
Alla luce della sentenza della Corte di Giustizia UE del 10 ottobre 2013, causa C-94/12, la norma europea deve essere interpretata nel senso di ammettere, senza rilevanti differenze o preclusioni, l’avvalimento per ogni tipo di requisito tecnico professionale o finanziario.
L’avvalimento, pertanto, può concernere ogni capacità altrui, ovviamente che non sia un requisito soggettivo o di status.
La questione sull’oggetto ed il limite dell’avvalimento per le certificazioni di qualità ed ambientali, è tuttora dibattuta e controversa.
In precedenza il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5408/2012, ha ammesso l’avvalimento della certificazione della qualità affermando che la stessa, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi un requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un’impresa.
Di segno opposto i giudici amministrativi nella sentenza in commento che, condividendo la posizione espressa dall’Avcp nella determinazione n. 2/2012 concernente “L’avvalimento nelle procedure di gara” hanno confermato l’indirizzo secondo cui è preferibile l’interpretazione dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006 nel senso che lo stesso non consente l’avvalimento della certificazione della qualità, tranne nell’ipotesi in cui la stessa sia compresa nell’attestazione SOA.
Secondo i giudici amministrativi, la certificazione di qualità si connota per il fine di valorizzare tutti e ciascun elemento di eccellenza nell’organizzazione complessiva dell’impresa.
Il dato di qualità è un metodo ed un know how che trascende la mera efficienza nella strutturazione dei fattori della produzione e diviene l’essenza stessa dell’impresa, di per sé non riproducibile tal quale all’esterno.
L’avvalimento, pertanto, risulta impossibile a causa “della evidente, materiale irriproducibilità, al di là, cioè, d’ogni diritto positivo o di mentalità giuridica, della qualità fuori dal contesto in cui è generata e viene certificata”.
Soprattutto se si considera che l’avvalimento deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente che l’impresa ausiliaria assuma impegni assolutamente generici, essendo necessario che la stessa si impegni espressamente e chiaramente a fornire i fattori della produzione e tutte le risorse proprie collegati alla qualità soggettiva “prestata”.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, è “difficile” dimostrare la concretezza dell’impegno, quando si deve prestare una qualità e non un altro requisito tecnico o finanziario.
In definitiva, il contratto di avvalimento non potrebbe che essere nullo, per indeterminatezza o assenza dell’oggetto, o impossibile, perché l’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità dovrebbe esser trasferito per tutta la durata dell’appalto.
I giudici amministrativi, pertanto, hanno ribadito che l’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità, rende la certificazione in questione un requisito connotato da un’implicita soggettività con la conseguente impossibilità di dedurlo in avvalimento.