E’ possibile acquistare fuori dal Mepa qualora il ricorso all’esterno persegua la ratio di contenimento della spesa pubblica.
Di tale specifica condizione dovrà esserne dato conto nella motivazione della determinazione a contrattare.
Questo l’innovativo chiarimento fornito dalla Corte dei Conti, sez. contr. dell’Emilia-Romagna, nella deliberazione n. 286 depositata il 17 dicembre 2013 con la quale ha risposto ad un quesito presentato da una provincia in merito alla corretta interpretazione della novella normativa recata dal d.l. 52/2012 – convertito in legge 94/2012 – in tema di acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria.
L’articolo 1, comma 450, della legge 296/2006 ha reso obbligatorio, per il rifornimento di beni, servizi, forniture sotto la soglia comunitaria, il ricorso ai mercati elettronici:
– a decorrere dal 1° luglio 2007, per le amministrazioni statali, centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie;
– a decorrere dal 9 maggio 2012, per le tutte le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 del d.lgs. 165/2001.
L’ente ha chiesto un parere ai magistrati contabili in merito alla possibilità di contrarre fuori dal mercato elettronico qualora dall’indagine di mercato i prezzi praticati sul Mepa risultino più alti.
I mercati elettronici trovano una compiuta disciplina nell’art. 328 del Regolamento di esecuzione e attuazione del codice dei contratti pubblici, che ne prevede tre tipologie diverse:
– il mercato elettronico creato ad hoc dalla stazione appaltante;
– quello realizzato da centrali di committenza ai sensi dell’art. 33 del codice dei contratti pubblici;
– il Mepa, gestito dalla Consip spa.
Il Mercato Elettronico della P.A. (MePA), realizzato da Consip per conto del Ministero dell’Economia e delle Finanze, è un mercato digitale per la p.a. registrate che possono ricercare, confrontare e acquisire beni e servizi per valori inferiori alla soglia comunitaria, proposti dalle aziende fornitrici, abilitate a presentare i propri cataloghi sul sistema.
Consip definisce in appositi bandi le tipologie di beni e servizi e le condizioni generali di fornitura, gestisce l’abilitazione e la registrazione dei fornitori e delle p.a.
Nel mercato elettronico, una volta individuati all’interno dei cataloghi i beni di interesse, è possibile acquistare tramite Ordine Diretto o tramite Richiesta d’Offerta.
L’Ordine Diretto permette di acquisire sul Mercato Elettronico i prodotti/servizi con le caratteristiche e le condizioni contrattuali già fissate nei singoli bandi e visualizzabili sui cataloghi on line.
Con la Richiesta d’offerta (Rdo), invece, l’amministrazione richiede prezzi e condizioni migliorative dei prodotti disponibili a catalogo, a fornitori abilitati al Mercato Elettronico e selezionati sulla base dei criteri di scelta stabiliti dall’amministrazione stessa.
Le prime interpretazioni sulla natura vincolistica dei recenti interventi che hanno profondamente innovato il quadro normativo relativo agli acquisti di beni e servizi della p.a. sono state fornite dalla Corte dei Conti, sezione controllo delle Marche, con la deliberazione 169/2012 e con le deliberazioni 17 e 18 del 2013, e successivamente dalla sez. contr. della Lombardia, del. 112/2013, Toscana, del. 151/2013, Piemonte, del. 211/2013.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza contabile, alla luce delle recenti disposizioni introdotte dalla “spending review”, per gli acquisiti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria ed in economia, gli enti locali hanno l’obbligo di ricorrere al mercato elettronico della pubblica amministrazione (MEPA) ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi dell’articolo 328, d.p.r. 207/2010.
L’unica ipotesi in cui sono da ritenersi consentite procedure autonome è quella in cui il bene e/o servizio non sia disponibile sul Mepa, ovvero, pur disponibile, si appalesi – per mancanza di qualità essenziali – inidoneo rispetto alle necessità dell’amministrazione procedente.
Come peraltro evidenziato dai magistrati contabili dell’Emilia, infatti, nel caso in cui il mercato libero offra prezzi inferiori rispetto a quelli catalogati sul Mepa, la stazione appaltante, nell’ambito del sistema del mercato elettronico, ha la possibilità di procedere all’acquisto, anziché mediante un ordine diretto, attraverso la procedura di richiesta di offerta, negoziando con il fornitore prezzi e condizioni migliorative o specifiche dei prodotti/servizi pubblicati sui cataloghi on line.
Infatti, il sistema di configura come “un mercato aperto cui è possibile l’adesione da parte di imprese che soddisfino i requisiti previsti dai bandi relativi alla categoria merceologica o allo specifico prodotto e servizio e, quindi, anche di quella o quelle asseritamente in grado di offrire condizioni di maggior favore rispetto a quelle praticate sul Me.PA.”
E’ necessario comunque evidenziare le conclusione (innovative) cui pervengono i magistrati contabili nella deliberazione in commento.
Il Collegio, richiamata la ratio della normativa finalizzata alla revisione e all’ottimizzazione della spesa pubblica, sembra ammettere la possibilità di acquistare fuori dal mepa (sul così detto “mercato libero”), anziché sul Mepa qualora i prezzi risultino più convenienti per la p.a. “pur evidentemente, nella indispensabile giustificazione delle oggettive motivazioni del mancato esperimento della procedura della richiesta di offerta e/o della mancata adesione alla procedura da parte dell’offerente migliore, che dovrà, comunque, rispettare, ai sensi dell’art. 327 del D.P.R. 207/2010, i requisiti generali e di idoneità professionale previsti dagli art. 38 e 39 del codice dei contratti pubblici”.
L’acquisto fuori dal Mepa è legittimo quindi quando la p.a. riesca a dimostrare l’effettiva convenienza economica di tale scelta e tale condizione dovrà essere dettagliata e descritta analiticamente nella motivazione dell’atto.
In caso contrario, l’acquisto fuori dal Mepa determina:
– nullità del contratto;
– illecito disciplinare;
– responsabilità amministrativa con conseguente danno erariale.
Secondo l’interpretazione estensiva della Corte dei conti Emilia, pertanto, se da un lato gli enti devono in ogni caso fare ricorso al mercato elettronico, dall’altro non è loro vietato stipulare contratti mediante procedure di acquisizione tradizionale, quanto ci siano condizioni migliorative rispetto alle prime.
La Corte richiama comunque gli enti a utilizzare il Mepa in presenza di situazioni palesemente elusive dell’obbligo (es. richiesta di requisiti irrilevanti, questioni di carattere estetico di taluni beni, fornitore di fiducia non abilitato, etc.) e di effettuare un’accurata ricerca presso tutti i bandi aperti sul mercato per accertarsi dell’esistenza del bene/servizio di cui necessitano.
Indicazioni utili per effettuare le verifiche e valutazioni preliminari all’acquisto sul mepa verranno fornite nel ciclo di seminari “Appalti pubblici di servizi e forniture: le recenti novità normative”, Modulo II “MEPA: aspetti procedurali e operativi“, pensato per tutti coloro che hanno necessità di risposte concrete alle problematiche di gestione, al fine di poter acquistare bene, in modo efficiente e legittimo.