Il rinnovo del rapporto contrattuale, ipotesi ben diversa dalla mera proroga del rapporto contrattuale, ben può contemplare anche una rinegoziazione delle originarie condizioni che non integri, però, una modifica sostanziale di queste in danno di altri eventuali competitori.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3520 del 28 maggio 2019, con la quale è stata riformata la decisione di primo grado, resa dal Tar Toscana con la sentenza n. 1696/2018.
Nel caso di specie la stazione appaltante, alla scadenza del contratto di brokeraggio, aveva scelto di addivenire al rinnovo contrattuale, espressamente previsto dagli atti dell’affidamento.
Il rinnovo, tuttavia, non era stato disposto alle stesse condizioni originariamente pattuite, ma a condizioni economiche più vantaggiose per la stazione appaltante, allineate alle condizioni più convenienti previste dalla nuova convenzione regionale.
Essendo stato modificato il compenso del broker (in senso riduttivo) e, quindi, un elemento essenziale del contratto, il Tar Toscana aveva dichiarato illegittimo il disposto rinnovo contrattuale.
Tale decisione non è stata condivisa dal Consiglio di Stato.
Al riguardo la Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14, ha chiarito che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne derivano ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale appalto modifiche tali che tali disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle dell’appalto iniziale.
Ciò avviene, come ha chiarito la Corte, quando le modifiche previste hanno l’effetto:
- di estendere l’appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti;
- di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario;
- di rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel senso che, «se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi».
Come evidenziato dal Consiglio di Stato, la sola riduzione dell’importo provvigionale ad esclusivo vantaggio della stazione appaltante (senza mutare l’oggetto del rapporto contrattuale) non integra una modifica sostanziale dell’originario rapporto contrattuale e, nel caso di specie, non avrebbe potuto alterare le originarie condizioni della gara, che vertevano esclusivamente sul confronto qualitativo/tecnico tra le offerte e non già sull’elemento del prezzo.