L’obbligo di sostituzione dell’impresa ausiliaria per la quale sussistono motivi obbligatori di esclusione non si applica nel caso in cui il concorrente sia a conoscenza dello stato di irregolarità contributiva e di inadempienza dell’impresa ausiliaria.
Questo il chiarimento fornito dall’Anac nel parere di precontenzioso n. 337 del 10 aprile 2019.
Nel caso di specie l’impresa ausiliaria, il cui legale rappresentante rivestiva la medesima carica anche nell’impresa ausiliata, era risultata non in regola con i versamenti dei contributi INPS (come attestato dal DURC) e, in quanto affidataria del medesimo servizio presso la stazione appaltante, debitrice nei confronti della stessa degli oneri relativi ai consumi delle utenze connesse alla gestione della concessione.
L’articolo 89, comma 3, del d.lgs. 50/2016 dispone l’obbligo di imporre, all’operatore economico partecipante alla gara, la sostituzione dell’impresa ausiliaria per la quale sussistono i motivi di esclusione di cui all’articolo 80.
Lo stesso articolo 89, al comma 1, dopo avere disposto che l’operatore economico avvalentesi delle capacità di altri soggetti è tenuto ad allegare una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 80, aggiunge che «nel caso di dichiarazioni mendaci […] la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia».
Dal combinato disposto di queste norme emerge dunque inequivocabilmente che la sostituibilità dell’ausiliaria è ammessa solo nel caso in cui l’operatore economico, senza colpa, si sia affidato a un soggetto poi risultato inadeguato (Cons. Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527).
Diversamente, nel caso in cui l’operatore sia a conoscenza della posizione dell’impresa ausiliaria, la dichiarazione resa in sede di partecipazione alla gara deve ritenersi non veritiera e determina, pertanto, l’esclusione del concorrente.
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