La stazione appaltante che, in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati dall’impresa ausiliaria, riceve dall’ente previdenziale comunicazione di D.U.R.C. irregolare, non può richiedere la mera regolarizzazione della posizione contributiva dovendo, al contrario, imporre la sostituzione dell’ausiliaria.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2527 del 26 aprile 2018.
Nel caso di specie la stazione appaltante, dopo aver constatato la situazione di irregolarità contributiva in capo all’ausiliaria, aveva richiesto alla impresa aggiudicataria e alla sua ausiliaria di procedere alla regolarizzazione del Durc fissando, altresì, un termine di quindici giorni per sistemare la posizione contributiva nei confronti dell’ente previdenziale.
L’operato della stazione appaltante non è stato ritenuto conforme alla disciplina normativa di settore.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, quando l’operatore economico, non in regola con il versamento dei contributi previdenziali e assistenziali, abbia partecipato alla procedura come impresa singola, la stazione appaltante è tenuta ad escludere l’operatore dalla procedura, revocando l’aggiudicazione eventualmente effettuata, non potendo adottare l’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di D.U.R.C. negativo), di cui all’articolo 31, comma 8, del d.l. 69/2013 previsto solo nei rapporti tra privato ed ente previdenziale (principi dettati dalle sentenze dell’Adunanza plenaria 29 febbraio 2016, n. 5 e 25 maggio 2016, n. 10).
L’obbligo di immediata esclusione vale solo nel caso di irregolarità contributiva della impresa concorrente che abbia partecipato alla procedura come impresa singola.
Diversamente, quando la partecipante si sia avvalsa di un’impresa ausiliaria in condizione di irregolarità contributiva, trova applicazione l’articolo 89, comma 3, del d.lgs. 50/2016 secondo cui “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.
In altri termini quando la stazione appaltante rileva in capo all’ausiliaria la carenza di uno o più requisiti di ammissione, tra i quali la regolarità contributiva, ne deve imporre la sostituzione all’impresa concorrente.
Questo significa che in nessun caso il mancato possesso, originario o sopravvenuto, in capo all’ausiliaria di un requisito di partecipazione può determinare l’automatica esclusione dell’ausiliata.
Tale disposizione, derogatoria al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura, costituisce una novità del nuovo corpo normativo dei contratti pubblici del 2016, recependo la previsione dell’art. 63 dir. 24/2014/UE, per cui: “L’amministratore aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.
Tale innovazione legislativa è intesa a non penalizzare eccessivamente l’operatore economico che abbia fatto affidamento sulle capacità e i requisiti di un terzo, e che, senza colpa, si sia affidato a un soggetto poi risultato inadeguato: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso.
Tuttavia, come evidenziato dai giudici amministrativi, la stazione appaltante non può richiedere, in luogo della sostituzione, la mera regolarizzazione da parte dell’ausiliaria del requisito carente.