Con l’entrata in vigore, a far data dal 19 aprile 2019, del d.l. 32/2019, cd. Decreto Sblocca Cantieri, il Codice dei contratti pubblici ha subito numerose e sostanziali modifiche.
Le nuove disposizioni, di seguito analizzate, si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente al 19 aprile 2019 (data di entrata in vigore del d.l. 32/2019), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte (art. 1, comma 3, del d.l. 32/2019).
Il parziale superamento delle Linee guida ANAC
Calcolo del valore stimato degli appalti e Anticipazione del prezzo all’appaltatore
Disciplina dei contratti sotto soglia
Criteri di aggiudicazione: OEPV e minor prezzo
Calcolo della soglia di anomalia
Appalti dei Comuni non capoluogo
Disciplina dei consorzi stabili
Affidamento di concessioni agli affidatari di incarichi di progettazione
Incentivi per funzioni tecniche
Abrogazione del cd. rito super accelerato e modifica dei principi in materia di trasparenza
Il parziale superamento delle Linee guida ANAC
Tra le principali novità vi è l’abbandono del c.d. soft law e della normazione mediante le Linee Guida vincolanti dell’ANAC, a favore del ritorno ad un regolamento unico recante le disposizioni attuative ed esecutive del d.lgs. 50/2016.
Il nuovo Regolamento dovrà essere adottato entro 180 giorni (ovvero entro il 15 ottobre 2019) su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-Regioni.
Nelle more dell’adozione de Regolamento e fino alla sua entrata in vigore resteranno in vigore i seguenti provvedimenti:
- il m. del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 2 dicembre 2016, n. 263, recante Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50
- le Linee guida ANAC n. 3/2016 recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»
- le Linee guida ANAC n. 4/2016 recanti «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici»
- il d.m. del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 10 novembre 2016, n. 248, recante Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’art. 89, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
- il d.m. del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 7 marzo 2018, n. 49, recante “Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione”
- il d.m. del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo 22 agosto 2017, n. 154 recante Regolamento concernente gli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42
Calcolo del valore stimato degli appalti e Anticipazione del prezzo all’appaltatore
Attraverso la modifica dell’articolo 35 del d.lgs. 50/2016, che disciplina le soglie di rilevanza comunitaria e i metodi di calcolo del valore stimato degli appalti, viene chiarito che il computo del valore complessivo stimato della totalità dei lotti si applica anche nel caso di appalti aggiudicati per lotti distinti, e non solo in caso di aggiudicazione contemporanea di lotti distinti [lettera a) dei commi 9 e 10 dell’art. 35].
Inoltre, la modifica apportata al comma 18 dell’articolo 35 ha esteso l’ambito di applicazione dell’anticipazione del prezzo da corrispondere dalla stazione appaltante all’appaltatore, sino ad oggi prevista per i soli lavori, anche ai servizi e alle forniture.
Nello specifico è stato sostituito il riferimento al termine “lavori” con quello più generale di “prestazione”
Disciplina dei contratti sotto soglia
Di particolare rilevanza le modifiche apportate alla disciplina dei contratti sotto soglia, di cui all’articolo 36 del d.lgs. 50/2016, con riferimento sia alle modalità di affidamento che alle corrispondenti classi di importo.
A seguito di tali modifiche, le fasce di importo vengono ridotte da quattro a tre, in quanto è stata eliminata, per i lavori, la fascia di importo tra 150.000 euro e 1.000.000 di euro:
- per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro si continua a prevedere l’affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori;
- per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 200.000 euro (prima 150.000 euro) per i lavori, o alle soglie comunitarie per le forniture e i servizi, si prevede la procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno 3 (prima 10) operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno 5 operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti;
- per l’affidamento dei lavori di importo pari o superiore a 200.000 euro e fino alla soglia comunitaria viene previsto il ricorso alla procedura aperta di cui all’articolo 60 del d.lgs. 50/2016, con esclusione obbligatoria degli offerenti che abbiano presentato offerte anomale.
Si evidenzia che l’articolo 1, comma 2, del. d.l. 32/2019 ha abrogato la disciplina derogatoria introdotta, limitatamente all’anno 2019, dall’articolo 1, comma 912, della legge 145/2018, ovvero la possibilità di:
- disporre l’affidamento diretto, previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici, di lavori pubblici di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro
- procedere mediante procedura negoziata, previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000.
Il nuovo comma 5 dell’articolo 36 prevede che le stazioni appaltanti possano decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti.
L’inversione dell’ordine di apertura delle buste deve essere espressamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura.
In tal caso la stazione appaltante dovrà verificare “in maniera imparziale e trasparente” che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara.
Viene altresì previsto che sulla base dell’esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia.
Il nuovo testo del comma 5, come novellato, si chiude con un periodo che fa salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto.
A tal proposito va ricordato che la possibilità dell’inversione dell’apertura delle buste in sede di gara era già stata prevista della legge regionale Toscana n. 46 del 6 agosto 2018, recante «Disposizioni in materia di procedura di gara ed incentivi per funzioni tecniche. Modifiche alla l.r. 38/2007» e che tale disposizione regionale è stata impugnata dal Consiglio dei Ministri per la dichiarazione di illegittimità costituzionale, in quanto in contrasto con l’ordinamento europeo e, in particolare, con l’articolo 56, comma 2, della direttiva 2014/24/UE che consente l’inversione dell’apertura delle buste in sede di gara solamente per le procedure aperte e non anche per le procedure negoziate.
La sostituzione del comma 6-bis e l’introduzione del comma 6-ter chiariscono che, in caso di approvvigionamento mediante ricorso ai mercati elettronici, la verifica in merito all’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del d.lgs. 50/2016 è demandata ai soggetti responsabili dell’ammissione (dunque, nel MEPA alla Consip), mentre la stazione appaltante è tenuta a verificare esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali.
Il nuovo comma 6-quater dispone che, in luogo del DGUE (documento di gara unico europeo), i soggetti che gestiscono mercati elettronici ovvero che istituiscono o gestiscono un sistema dinamico di acquisizione per lavori, servizi e forniture, possono predisporre formulari standard mediante i quali richiedere e verificare l’assenza di motivi di esclusione (elencati all’art. 80 del d.lgs. 50/2016) nonché ogni eventuale ulteriore informazione necessaria all’abilitazione o all’ammissione.
Di particolare rilievo l’introduzione del comma 9-bis in base al quale il criterio del minor prezzo diventa la regola per gli appalti sotto soglia, e quello dell’OEPV l’eccezione da motivare.
Sono fatti salvi i casi di cui all’art. 95 comma 3, dove rimane la regola dell’offerta economicamente più vantaggiosa nel caso di:
- contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, fatti salvi gli affidamenti diretti fino a 40.000 euro;
- contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;
- contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.
Per completezza, di seguito si riporta il testo dell’articolo 36 del d.lgs. 50/2016 come modificato dal Decreto Sblocca Cantieri
Art. 36 Contratti sotto soglia
| 1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50.
2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta; b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 200.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; [c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;] d) per i lavori di importo pari o superiore a 200.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8 3. Per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2. 4. Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380. 5. Le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura. Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all’articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara. Sulla base dell’esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’articolo 97. Resta salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto. 6. Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica sarà effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza ai mercati elettronici. 6-bis. Nei mercati elettronici di cui al comma 6, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica sull’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 è effettuata su un campione significativo in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico. Resta ferma la verifica sull’aggiudicatario ai sensi del comma 5. 6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali. 6-quater. In luogo del DGUE, i soggetti che gestiscono mercati elettronici ovvero che istituiscono o gestiscono un sistema dinamico di acquisizione per lavori, servizi e forniture possono predisporre formulari standard mediante i quali richiedere e verificare il possesso dei requisiti di cui all’articolo 80 ed ogni eventuale ulteriore informazione necessaria all’abilitazione o all’am-missione. Nell’ambito della fase del confronto competitivo la stazione appaltante utilizza il DGUE per richiedere eventuali informazioni, afferenti la specifica procedura, ulteriori a quelle già acquisite in fase di abilitazione o ammissione. 7. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista. 8. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal trattato UE a tutela della concorrenza. 9. In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC di cui all’articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5, del citato articolo. Fino alla data di cui all’articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori. 9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
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Di seguito, si riepilogano le nuove soglie e le relative modalità di affidamento dei contratti sotto soglia:
| Importo del contratto | Modalità di affidamento |
| X < 40.000 | Affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori |
| 40.000 ≤ x < 200.000 (lavori)
40.000 ≤ x < 221.000 (servizi e forniture) |
Procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno:
· 3 operatori economici per i lavori · 5 operatori economici per servizi e forniture individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, con rotazione degli inviti, ovvero tramite amministrazione diretta |
| (per i lavori) X ≥ 200.000 | Procedura aperta con obbligo di esclusione automatica delle offerte anomale |
Criteri di aggiudicazione: OEPV e minor prezzo
Viene modificato l’articolo 95 in materia di criteri di aggiudicazione dell’appalto, aggiungendo una nuova fattispecie a quelle già elencate (al comma 3) per le quali si procede alla aggiudicazione esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, inserendo anche il riferimento ai contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.
Ne consegue che devono essere aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:
- i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, fatti salvi gli affidamenti diretti fino a 40.000 euro;
- i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;
- i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.
Al comma 4 dell’articolo 95, sono soppresse le lettere a) e c), che prevedevano il possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, rispettivamente:
- per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avveniva con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo;
- per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia comunitaria, solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.
Resta, quindi, in vigore la sola lettera b), che prevede il possibile utilizzo del criterio del minor prezzo per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato.
Inoltre, attraverso la modifica del comma 10-bis dell’articolo 95, viene soppresso l’obbligo di rispettare il tetto massimo del 30% per l’attribuzione del punteggio economico qualora si utilizzi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
E’ stato inoltre riscritto il comma 15, prevedendo che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase amministrativa di prima ammissione (precedentemente “fase di ammissione”), regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.
Calcolo della soglia di anomalia
Sono state modificate le metodologie di calcolo della soglia di anomalia.
Nei casi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, il previgente articolo 97, comma 2, del d.lgs. 50/2016, recava cinque diversi metodi di calcolo della soglia di anomalia, da scegliersi mediante sorteggio.
Con la modifica introdotta sono previste due procedure di calcolo da applicare, rispettivamente:
- nel caso che vi siano 15 o più offerte ammesse (comma 2 dell’articolo 97);
- nel caso in cui le offerte ammesse siano comprese tra 5 e 14 (comma 2-bis dell’articolo 97).
Quando il numero di offerte ammesse è pari o superiore a quindici:
- si calcola la somma e la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, escludendo il 10%, arrotondato all’unità superiore, delle offerte più alte e di quelle più basse (cosiddetto taglio delle ali). Nell’effettuare il taglio delle ali, le offerte di uguale valore di ribasso sono da considerare distintamente e se, effettuando il calcolo, sono presenti più offerte di uguale valore delle offerte da accantonare, le suddette offerte sono comunque da accantonare;
- si calcola, quindi, lo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media dei ribassi calcolata ai sensi della lettera a);
- si sommano la media aritmetica e lo scarto medio dei ribassi, ottenendo così un primo valore della soglia
- la soglia calcolata al punto c) viene diminuita di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre decimali della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b). Si ottiene così la soglia di anomalia
Quando il numero di offerte ammesse è compreso tra 5 e 14:
- si calcola la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, dopo aver comunque effettuato il “taglio delle ali” del 10% delle offerte di maggiore e minore ribasso. Nell’effettuare il taglio delle ali, le offerte di uguale valore di ribasso sono da considerare distintamente e se, effettuando il calcolo, sono presenti più offerte di uguale valore delle offerte da accantonare, le suddette offerte sono comunque da accantonare
- si calcola, quindi, lo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano media aritmetica dei ribassi precedentemente ottenuta;
- si calcola, quindi, il rapporto tra lo scarto medio e la media aritmetica ottenuti nei passaggi precedenti;
- Se tale rapporto:
- è pari o inferiore al valore 0,15, la soglia di anomalia sarà data dalla media aritmetica dei ribassi incrementata del 20%della stessa media;
- è superiore a 0,15, la soglia di anomalia si ottiene sommando la media dei ribassi e lo scarto, come sopra ottenuti
Al fine di rendere non predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti potrà procedere con decreto a rideterminare i medesimi criteri (articolo 2-ter dell’articolo 97).
Quanto al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui al comma 3 dell’articolo 97 del d.lgs. 50/2016 viene precisato che il calcolo dell’anomalia viene effettuato quando il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a 3, fermo restando che la stazione appaltante, in ogni caso, può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
E’ stato infine modificato il comma 8 dell’articolo 97, concernente l’esclusione automatica delle offerte anomale.
Mentre nel testo previgente l’inserimento nel bando dell’esclusione automatica assumeva carattere opzionale, la nuova disposizione stabilisce che la stazione appaltante prevede nel bando (non più quindi come facoltà) l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia al ricorrere delle seguenti condizioni:
- il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo;
- il valore della gara è inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria (di cui all’art. 35 del Codice);
- la gara non riveste carattere transfrontaliero;
- il numero delle offerte è inferiore a 10.
Motivi di esclusione
E’ stato modificato l’articolo 80 del Codice, in materia di motivi di esclusione.
In particolare:
- è stato eliminato, al comma 1 dell’articolo 80 (reati accertati con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta che costituiscono motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione), e al comma 5 dell’articolo 80, il riferimento al subappaltatore, facendo in tal modo venir meno la possibilità che un operatore economico possa essere escluso da una procedura di gara quando la causa di esclusione riguardi non già l’operatore medesimo, bensì un suo subappaltatore
- è stato aggiunto, al comma 2 dell’articolo 80, il quale contempla quale ulteriore motivo di esclusione, la sussistenza – con riferimento ai soggetti indicati al comma 3 (titolare o direttore tecnico in caso di impresa individuale; socio o direttore tecnico in caso di società in nome collettivo; soci accomandatari o direttore tecnico, in caso di società in accomandita semplice, ecc.) – di cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all’articolo 67del d.lgs. 159/2011, recante il c.d. Codice delle leggi antimafia, un periodo per specificare che resta altresì fermo quanto previsto dall’articolo 34-bis, commi 6 e 7, del d.lgs. 159/2011
- è stato modificato il comma 3 dell’articolo 80 che, in relazione alla forma dell’impresa, individua i soggetti nei confronti dei quali disporre l’esclusione dalla procedura d’appalto o concessione, a seguito di sentenza/decreto penale di condanna o misura interdittiva.
In particolare, vengono fatte rientrare nel novero dell’applicabilità della disposizione anche le società composte da 4 soci e non solo quelle composte da un numero inferiore di soci (la nuova dicitura fa riferimento, infatti, alle “società con un numero di soci pari o inferiore a quattro”).
Inoltre, viene aggiunto che l’esclusione non va disposta nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa sia stata dichiarata estinta ai sensi dell’art. 179, settimo comma, del codice penale (in aggiunta al caso in cui il reato è stato depenalizzato, ovvero quando è intervenuta la riabilitazione, ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna, ovvero in caso di revoca della condanna medesima)
- è stato modificato il comma 4 dell’articolo 80, introducendo un nuovo periodo finalizzato a prevedere – in tema di regolarità contributiva previdenziale – la possibilità di escludere un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto quando la stazione appaltante possa dimostrarne la violazione degli obblighi attinenti al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati.
L’esclusione non potrà essere disposta, oltre al caso in cui l’operatore economico abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande, anche nell’eventualità in cui il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande
- è stato modificato il comma 5, lett. b) dell’articolo 80, prevedendo l’esclusione dell’operatore economico che sia stato sottoposto a fallimento (anziché si trovi in stato di fallimento) o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dagli articoli 110 e 186-bis del Regio Decreto n. 267 del 1942, che disciplina il concordato con continuità aziendale (viene, quindi, espunto il riferimento esplicito al concordato con continuità aziendale, e si aggiunge il rinvio all’art. 186-bis del citato Regio Decreto del 1942)
Inoltre, attraverso la modifica del comma 10 dell’articolo 80, sono stati meglio specificati i tempi di durata dell’esclusione dalla procedura d’appalto o concessione, laddove la sentenza penale di condanna definitiva non fissi la durata della pena accessoria dell’incapacità di contrarre con la PA.
In particolare, si prevede che tale durata sia:
- perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell’art. 317-bis, primo comma, primo periodo, del codice penale, salvo che la pena sia dichiarata estinta ai sensi del dell’art. 179, settimo comma, del codice penale;
- pari a 7 anni nei casi previsti dall’art. 317-bis, primo comma, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia intervenuta riabilitazione;
- pari a 5 anni nei casi diversi da quelli di cui alle lettere precedenti, salvo che sia intervenuta riabilitazione.
Infine, con il nuovo comma 10-bis, si prevedere che, nei casi di cui alle precedenti lettere b) e c), se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente, a 7 e 5 anni di reclusione, la durata dell’esclusione è pari alla durata della pena principale.
Nei casi di cui al comma 5 la durata dell’esclusione è pari a 3 anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza.
Si prevede, peraltro, che, nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante debba tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso.
Per maggiore comprensione, di seguito si riporta il testo dell’articolo 80 del d.lgs. 50/2016 come modificato dal Decreto Sblocca Cantieri
Art. 80 Motivi di esclusione
| 1. Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, per uno dei seguenti reati:
a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall’articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall’articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio; b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’articolo 2635 del codice civile; b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice penale; c) frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee; d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche; e) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni; f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24; g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione. 2. Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 77, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo altresì quanto previsto dall’articolo 34-bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. 3. L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero, nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima. 4. Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del Lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande. 5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice; b) l’operatore economico sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dagli articoli 110 e 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267; c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa; d) la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile; e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive; f) l’operatore economico sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81; f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere; f-ter) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico; g) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione; h) l’operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa; i) l’operatore economico non presenti la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito; l) l’operatore economico che, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risulti aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 589. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’ANAC, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio; m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice penale o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. 6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5. 7. Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. 8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso della procedura d’appalto; viceversa dell’esclusione viene data motivata comunicazione all’operatore economico. 9. Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto non può avvalersi della possibilità prevista dai commi 7 e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza. 10. Se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, la durata della esclusione dalla procedura d’appalto o concessione è: a) perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell’articolo 317-bis, primo comma, primo periodo, del codice penale, salvo che la pena sia dichiarata estinta ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale; b) pari a sette anni nei casi previsti dall’articolo 317-bis, primo comma, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia intervenuta riabilitazione; c) pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta riabilitazione. 10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10, se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la durata della esclusione è pari alla durata della pena principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso. 11. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento. 12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia. 13. Con linee guida l’ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c). 14. Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo. |
Commissioni di gara
In linea con quanto segnalato dall’ANAC nell’atto di segnalazione n. 1 del 9 gennaio 2019, è stato aggiunto il comma 3-bis all’articolo 77 del d.lgs. 50/2016, al fine di consentire alle stazioni appaltanti di procedere alla nomina, anche parziale, dei commissari, in caso di indisponibilità o di disponibilità insufficiente di esperti iscritti nella sezione ordinaria dell’Albo tenuto presso l’Anac.
Disciplina del subappalto
Viene modificato l’articolo 105 del d.lgs. 50/2016 in materia di subappalto prevedendo:
- l’innalzamento dal 30 al 50% del limite del possibile ricorso al subappalto. Si introduce la previsione che il subappalto venga indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara;
- l’abrogazione della previsione per cui non può procedersi a subappalto qualora l’affidatario del subappalto abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto;
- l’abrogazione della previsione che subordina la possibilità di subappalto a che il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80. Si precisa che il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e che sia, altresì, in possesso dei requisiti morali di cui all’articolo 80;
- l’abrogazione del comma 6 dell’articolo 105 che prevedeva l’obbligatoria indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, per appalti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, o, indipendentemente dall’importo a base di gara, che riguardassero le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.
Infine, al fine di favorire il pagamento diretto ai subappaltatori, viene modificato il comma 13 dell’articolo 105 estendendo il pagamento diretto a tutti i casi in cui ciò sia richiesto dal subappaltatore (viene eliminata la previsione specifica che “la natura del contratto lo consenta”.
Appalti dei Comuni non capoluogo
All’articolo 37 del d.lgs. 50/2016 è stato modificato il comma 4 eliminando l’obbligo per i comuni non capoluogo di provincia di ricorrere a formule di aggregazione per l’acquisizione di lavori, beni e servizi.
I comuni non capoluogo di provincia, infatti, potranno procedere direttamente e autonomamente oppure secondo una delle seguenti modalità:
- ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
- mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento.
- ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 56/2014
Disciplina dei consorzi stabili
E’ stato novellato l’articolo 47 del d.lgs. 50/2016 in materia di consorzi stabili.
Riscrivendo il comma 2 viene chiarito che i consorzi stabili tra imprenditori individuali, società commerciali o cooperative ovvero di professionisti e di ingegneria, di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante.
Per i lavori, si demanda al nuovo regolamento unico di attuazione (e non più alle Linee guida Anac), di stabilire, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni.
Rispetto alla previgente disciplina, viene previsto che non costituisce subappalto, altresì, l’affidamento delle prestazioni ai propri consorziati da parte dei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e dei consorzi tra imprese artigiane.
Viene poi aggiunto un nuovo comma 2-bis, che detta disposizioni concernenti i consorzi stabili di servizi e forniture.
Esso stabilisce che la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati.
In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati.
Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente
Contenuti della progettazione
E’ stata introdotta una disciplina semplificata per i contratti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria che non prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o degli impianti.
Il novellato comma 3-bis dell’articolo 23 del d.lgs. 50/2016, prevede la possibilità di:
- affidare i contratti sulla base del progetto definitivo, a condizione che lo stesso abbia un contenuto informativo minimo, indicato dalla norma. Nel dettaglio viene richiesto che il progetto sia costituito almeno da una relazione generale, dall’elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, dal piano di sicurezza e di coordinamento con l’individuazione analitica dei costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso;
- eseguire i lavori senza redigere e/o approvare il progetto esecutivo.
E’ stato modificato il comma 5 dell’articolo 23 del d.lgs. 50/2016 che disciplina le fasi di elaborazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica.
La nuova disciplina prevede che il progetto di fattibilità tecnica ed economica è obbligatoriamente preceduto dal documento di fattibilità delle alternative progettuali solo per i lavori pubblici “sopra soglia” (cioè di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea fissata dall’art. 35 del Codice).
Per i lavori sotto-soglia, invece, l’elaborazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali sarà effettuata solo, eventualmente, su richiesta della stazione appaltante.
E’ stato modificato il comma 6 dell’articolo 23 del d.lgs. 50/2016 che disciplina i documenti e le attività che stanno alla base dell’elaborazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica.
La norma prevede che il progetto di fattibilità sia basato:
- su studi di fattibilità ambientale e paesaggistica e non, come disponeva il testo previgente, su studi preliminari sull’impatto ambientale;
- sulla descrizione delle misure di compensazione e di mitigazione dell’impatto ambientale e non, come disponeva il testo previgente, sulle esigenze di compensazioni e di mitigazione dell’impatto ambientale.
Infine sono stati aggiunti, all’articolo 23 del d.lgs. 50/2016, i commi 11-bis e 11-ter.
La previsione del comma 11-bis prevede che tra le spese tecniche da prevedere nel quadro economico di ciascun intervento sono comprese le spese di carattere strumentale sostenute dalle amministrazioni aggiudicatrici in relazione all’intervento.
Il successivo comma 11-ter dispone che le spese strumentali, incluse quelle per sopralluoghi, riguardanti le attività finalizzate alla stesura del Piano generale degli interventi del sistema accentrato delle manutenzioni degli immobili in uso alle amministrazioni pubbliche (previsto dall’art. 12 del d.l. 98/2011) sono a carico delle risorse iscritte sui pertinenti capitoli dello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze trasferite all’Agenzia del Demanio.
Affidamento di concessioni agli affidatari di incarichi di progettazione
E’ stato modificato il comma 7 dell’articolo 24 del d.lgs. 50/2016 che, nel testo previgente, vietava (salvo il verificarsi di precise condizioni) agli affidatari di incarichi di progettazione, per progetti posti a base di gara, di poter ottenere l’affidamento degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali avessero svolto la suddetta attività di progettazione.
A seguito della modifica resta ferma la disciplina previgente per il caso di appalti, subappalti e cottimi.
Per le concessioni di lavori pubblici, invece, la nuova disciplina prevede che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara possono essere affidatari delle concessioni di lavori pubblici a condizione che l’amministrazione aggiudicatrice adotti misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla loro partecipazione.
Appalto integrato
Il d.l. 32/2019 ha previsto la reintroduzione della facoltà di ricorrere al c.d. appalto integrato per le opere i cui progetti definitivi siano approvati dall’organo competente entro il 31.12.2020, con pubblicazione del bando entro i successivi dodici mesi dall’approvazione dei predetti progetti. Il soggetto incaricato della predisposizione del progetto esecutivo non può assumere le funzioni di direttore dei lavori in relazione al medesimo appalto (art. 216, comma 4-bis, del d.lgs. 50/2016).
In caso di appalto integrato, i requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto devono essere previsti nei documenti di gara. I requisiti devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli. Le imprese attestate per prestazioni di progettazione e costruzione devono invece documentare i requisiti per lo svolgimento della progettazione esecutiva laddove tali requisiti non siano dimostrati dal proprio staff di progettazione (articolo 59, comma 1-bis, del d.lgs. 50/2016).
Viene inoltre prevista la corresponsione diretta, da parte della stazione appaltante nei confronti del progettista incaricato, della quota di compenso corrispondente agli oneri di progettazione (art. 59, comma 1 ter, del d.lgs. 50/2016).
Incentivi per funzioni tecniche
E’ stata modificata la disciplina inerente gli incentivi per funzioni tecniche, relativamente alle attività incentivabili, reintroducendo l’incentivo del 2% per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione e di verifica preventiva della progettazione, svolte dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici.
Nello specifico, attraverso la modifica dell’articolo 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016, si muta l’ambito delle attività oggetto di incentivo ai dipendenti, facendosi riferimento alle attività:
- di progettazione
- di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione
- di verifica preventiva della progettazione
- di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Viene quindi eliminato il riferimento alle “attività di programmazione della spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici”, mentre le attività di valutazione preventiva dei progetti divengono di “verifica preventiva della progettazione”.
La seguente tabella illustra la nuova disciplina e, tramite il confronto con la disciplina previgente, consente di comprendere la portata normativa delle modifiche operate:
| Testo previgente | Nuovo testo |
| 2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione. | 2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione. |
Le novità introdotte dal d.l. 32/2019, se confermate in sede di conversione in legge, obbligheranno tutti gli enti ad approvare un nuovo regolamento o a modificare quello esistente, al fine di ripartire tra le diverse (e nuove) attività incentivabili l’ammontare del fondo e di individuare i soggetti beneficiari dell’incentivo.
Abrogazione del cd. rito super accelerato e modifica dei principi in materia di trasparenza
L’art. 1, comma 4, del d.l. 32/2019 ha modificato l’articolo 120 del codice del processo amministrativo abrogando il cosiddetto rito super accelerato.
A seguito della modifica, in sostanza, non vi è più alcun onere di immediata impugnazione delle ammissioni dei concorrenti prima dell’aggiudicazione della procedura e, di conseguenza, non vi è più alcuna preclusione per gli operatori economici partecipanti alle gare pubbliche circa l’impugnazione degli atti, emanati dalle stazioni appaltanti, ritenuti lesivi e pregiudizievoli dell’interesse concreto ed attuale circa l’ottenimento del c.d. bene della vita, vale a dire l’aggiudicazione e la successiva stipula del contratto, se successivamente emanati ai provvedimenti di ammissione/esclusione.
Per coerenza logica è stato quindi soppresso il secondo, il terzo e il quarto periodo dell’articolo 29, comma 1, del d.lgs. 50/2016 che disponeva, con riferimento alla cd. pubblicità legale che produce effetti legali:
- la pubblicazione, entro due giorni, nella sezione “Amministrazione trasparente”, del provvedimento che determina le esclusioni della procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del Codice, nonché la sussistenza dei requisiti economici-finanziari e tecnico-professionali (art. 29, comma 1, secondo periodo);
- la relativa comunicazione, entro il medesimo termine di due giorni, ai candidati e concorrenti (art. 29, comma 1, terzo periodo);
- il decorso del termine per l’impugnativa dal momento della disponibilità dei relativi documenti, corredati di motivazione (art. 29, comma 1, quarto periodo).
E’ stato tuttavia novellato l’articolo 76 del d.lgs. 50/2016 in materia di informazione dei candidati e degli offerenti, introducendo il nuovo comma 2-bis in base la quale si stabilisce che ai candidati e ai concorrenti venga dato avviso, con le modalità del Codice dell’amministrazione digitale (o strumento analogo negli altri Stati membri), del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti.
Tale informazione si prevede sia fornita immediatamente o comunque entro un termine non superiore a 5 giorni.
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