Il promotore escluso dal proseguimento della gara per non aver conseguito, nella valutazione dell’offerta tecnica, il punteggio superiore alla soglia di sbarramento prevista dal bando di gara per accedere alla fase di apertura dell’offerta economica e temporale, non può esercitare il diritto di prelazione.
Questo il principio espresso dal Tar Trieste con la sentenza n. 67 del 12 febbraio 2018.
Nel caso di specie l’amministrazione, una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, aveva dato avvio alla seconda fase della procedura di project financing, con la pubblicazione del bando e del disciplinare di gara.
Il promotore, pur avendo partecipato alla gara con la propria offerta, non aveva ottenuto dalla Commissione giudicatrice il punteggio minimo necessario a superare la soglia di sbarramento previsto per la valutazione delle offerte tecniche e, dunque, era stata escluso.
Tuttavia, a procedura conclusasi, il promotore aveva esercito il diritto di prelazione, dichiarando di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario.
L’articolo 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016 stabilisce che “se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”.
Tale disposizione, come evidenziato dai giudici amministrativi, implica la partecipazione a tutte le fasi di gara e l’inserimento in graduatoria.
A ragionare diversamente, ammettendo che il promotore possa esercitare il diritto di prelazione anche se risultato escluso dalla gara, si rischia, invero, di perpetrare o, comunque, avallare un grave vulnus alla corretta concorsualità e par condicio, in quanto il medesimo, che già gode dell’indubbio (ancorché legittimo) vantaggio di concorrere ad una gara basata sulla sua proposta progettuale, potrebbe limitarsi a “partecipare” alla gara, mediante la presentazione di un’offerta di mera forma (ovvero un’offerta non competitiva o inammissibile, se non, addirittura, intenzionalmente preordinata a essere dichiarata tale), senza sforzarsi in alcun modo di contribuire in maniera effettiva al confronto concorrenziale, potendo, dunque, semplicemente attendere di esercitare la prelazione e divenire aggiudicatario alle condizioni offerte da altri.
Pertanto, solo l’operatore di per sé idoneo e che ha presentato offerta valutabile e valutata in tutte le sue componenti e che dunque ha superato positivamente tutte le fasi di gara ha titolo ad essere ritenuto “non aggiudicatario” e, dunque, ad esercitare il diritto di prelazione.
Si segnala il seminario di studi “Il Partenariato Pubblico Privato (PPP) nel Codice dei contratti pubblici” in programma a Firenze il 7 giugno p.v.