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Revoca della gara: responsabilità precontrattuale se viene violato il principio di correttezza


In tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, l’amministrazione è tenuta a rispettare le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto.

Questo il principio ribadito dal Tar Emilia-Romagna, Parma, con la sentenza n. 304 del 19 novembre 2018.

Nel caso di specie la stazione appaltante aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento di alcuni lavori di ristrutturazione disponendo, a seguito della valutazione delle offerte tecniche e, a seguire, della valutazione delle offerte economiche, la proposta di aggiudicazione.

Tuttavia, a distanza di un significativo lasso di tempo (oltre 6 mesi dalla proposta di aggiudicazione), la procedura di gara era stata revocata, stante la sopravvenienza di una serie di elementi nuovi e particolarmente rilevanti che, nel loro complesso, avevano indotto il RUP a non dar corso all’aggiudicazione della gara.

Era emersa, infatti, la necessità di riesaminare/riformulare il progetto esecutivo posto a base di gara a seguito delle valutazioni ambientali, paesaggistiche e architettoniche espresse dalla Soprintendenza, richieste solo dopo tre mesi dalla conclusione della gara.

Come evidenziato dai giudici amministrativi, l’amministrazione non ha l’obbligo, una volta esaurita la fase delle valutazioni di gara, di pervenire necessariamente all’adozione di un provvedimento di aggiudicazione definitiva con conseguente affidamento dei lavori appaltati.

Posto che l’aggiudicatario provvisorio vanta solo un’aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento, nel caso in cui il procedimento si arresti prima del formale provvedimento di aggiudicazione, la determinazione di non giungere alla naturale conclusione della gara non obbliga la stazione appaltante ad alcuna comunicazione di avvio del procedimento al destinatario dell’aggiudicazione provvisoria al quale non spetta, altresì, l’indennizzo ex articolo 21 quinquies della legge 241/1990 (Tar Lazio, Roma, sentenza n. 14/2018; Tar Piemonte, Torino, sentenza n. 861/2017).

Tuttavia, la giurisprudenza ha di recente affermato che l’esercizio del potere di autotutela legittima da parte della Stazione appaltante, anche se intervenuto precedentemente all’adozione del provvedimento di definitiva aggiudicazione, può dar luogo a responsabilità precontrattuale qualora la condotta dell’amministrazione risulti, nel suo complesso, oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà (Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5).

Nel caso di specie i giudici amministrativi hanno ritenuto sussistente tanto il presupposto della colpa dell’amministrazione, concretizzatasi in un negligente esperimento degli adempimenti istruttori propedeutici all’indizione della gara, quanto, di conseguenza, l’imputabilità di detta condotta alla stessa.

L’amministrazione, infatti, aveva bandito la gara in assenza di una compiuta e preventiva istruttoria circa la fattibilità del progetto ponendo a base di gara un progetto non ancora esecutivo e non vagliato dalla Soprintendenza.

Ai sensi dell’art. 23, comma 1, del d.lgs. 50/2016 “la progettazione in materia di lavori pubblici si articola, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo ed è intesa ad assicurare: … g) la compatibilità con le preesistenze archeologiche”.

Il successivo comma 8 prevede che “il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare, il relativo costo previsto, il cronoprogramma coerente con quello del progetto definitivo, e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale che ogni elemento sia identificato in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo”.

Ai sensi del successivo art. 26 “la stazione appaltante, nei contratti relativi ai lavori, verifica la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all’articolo 23, nonché la loro conformità alla normativa vigente” (comma 1) prevedendo che detta verifica abbia “luogo prima dell’inizio delle procedure di affidamento” (comma 2).

La medesima norma dispone, altresì, che “al fine di accertare l’unità progettuale, i soggetti di cui al comma 6, prima dell’approvazione e in contraddittorio con il progettista, verificano la conformità del progetto esecutivo o definitivo rispettivamente, al progetto definitivo o al progetto di fattibilità” (comma 3) accertando in particolare “a) la completezza della progettazione” e “c) l’appaltabilita’ della soluzione progettuale prescelta” (comma 4).

Il richiamato contesto normativo evidenzia come in materia di gare pubbliche gravi sulle Stazioni appaltanti un onere di diligenza circa lo scrupoloso ed esaustivo assolvimento di tutti gli adempimenti propedeutici all’indizione delle stesse, strumentale all’attuazione dei principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.


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