In tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, l’amministrazione è tenuta a rispettare le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza.
I comportamenti contrari ai doveri di correttezza e buona fede, imputabili all’amministrazione in termini di colpa o dolo e tali da ingenerare nel privato un affidamento incolpevole, possono far nascere una responsabilità da comportamento scorretto.
Questi i principi ribaditi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5 del 4 maggio 2018, con la quale è stato risolto il contrasto giurisprudenziale in merito alla configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a. nelle procedure di evidenza pubblica, anteriormente alla scelta del contraente.
Come osservato dai giudici amministrativi, nell’ambito del procedimento amministrativo (e del procedimento di evidenza pubblica in particolare) le regole pubblicistiche e le regole privatistiche non operano in sequenza temporale (prime le une e poi le altre).
Operano, al contrario, in maniera contemporanea e sinergica, sia pure con diverso oggetto e con diverse conseguenze in caso di rispettiva violazione.
Le regole di diritto pubblico hanno ad oggetto il provvedimento (l’esercizio diretto ed immediato del potere) e la loro violazione determina, di regola, l’invalidità del provvedimento adottato.
Al contrario, le regole di diritto privato hanno ad oggetto il comportamento (collegato in via indiretta e mediata all’esercizio del potere) complessivamente tenuto dalla stazione appaltante nel corso della gara.
La loro violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità (per il comportamento complessivamente tenuto).
Ad avviso dell’Adunanza Plenaria, pertanto, la responsabilità precontrattuale può configurarsi a prescinde dal pronunciamento dell’aggiudicazione definitiva essendo piuttosto collegata alla violazione dell’affidamento riposto dal privato in ordine alla fisiologica conclusione della gara.
Oltre all’esistenza dell’affidamento incolpevole del privato, per configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto è necessario che ricorrano gli ulteriori seguenti presupposti:
- che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;
- che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo.;
- che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità rispetto alla condotta scorretta che si imputa all’amministrazione. Occorre, dunque, che dimostri che il comportamento scorretto dell’amministrazione ha rappresentato, secondo la logica civilistica del “più probabile che non”, la condicio sine qua non della scelta negoziale rivelatasi dannosa e, quindi, del pregiudizio economico di cui chiede il risarcimento. In altri termini, il privato deve fornire la prova che quelle scelte negoziali non sarebbero state compiute ove l’amministrazione si fosse comportata correttamente.
Gli aspetti da considerare nel momento in cui si procede all’applicazione di tali principi (e si verifica, quindi, nel caso concreto, se effettivamente ricorrono gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità) sono molteplici e non predeterminabili in astratto, perché dipendono dalle innumerevoli variabili che possono, di volta in volta, connotare la specifica situazione.
Solo a titolo esemplificativo, si può, tuttavia, evidenziare la necessità di valutare con particolare attenzione in sede applicativa i seguenti profili, che rappresentano significativi sintomi in grado di condizionare il giudizio sull’esistenza dei sopra richiamati presupposti della responsabilità:
- il tipo di procedimento di evidenza pubblica che viene in rilievo (anche tenendo conto dei diversi margini di discrezionalità di cui la stazione appaltante dispone a seconda del criterio di aggiudicazione previsto dal bando);
- lo stato di avanzamento del procedimento rispetto al momento in cui interviene il ritiro degli atti di gara;
- il fatto che il privato abbia partecipato al procedimento e abbia, dunque, quanto meno presentato l’offerta (in assenza della quale le perdite eventualmente subite saranno difficilmente riconducibili, già sotto il profilo causale, a comportamenti scorretti tenuti nell’ambito di un procedimento al quale egli è rimasto estraneo);
- la conoscenza o, comunque, la conoscibilità, secondo l’onere di ordinaria diligenza richiamato anche dall’art. 1227, comma 2, cod. civ., da parte del privato dei vizi (di legittimità o di merito) che hanno determinato l’esercizio del potere di autotutela (anche tenendo conto del tradizionale principio civilistico, secondo cui non può considerarsi incolpevole l’affidamento che deriva dalla mancata conoscenza della norma imperativa violata);
- la c.d. affidabilità soggettiva del privato partecipante al procedimento (ad esempio, non sarà irrilevante verificare se avesse o meno i requisiti per partecipare alla gara di cui lamenta la mancata conclusione o, a maggior ragione, l’esistenza a suo carico di informative antimafia che avrebbero comunque precluso l’aggiudicazione o l’esecuzione del contratto).