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Procedure negoziate: illegittimo l’affidamento se non si pubblica l’avviso di indagine di mercato


Nel caso di affidamenti sotto soglia, la carenza della prescritta pubblicazione dell’avviso di indagine di mercato rende del tutto inattendibile la procedura di selezione del contraente posta in essere dall’amministrazione e, nel contempo, si dimostra direttamente lesiva dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.

Questo il principio espresso dal Tar Friuli Venezia Giulia con la sentenza n. 252 del 18 luglio 2018.

Nel caso di specie l’amministrazione aveva avviato una procedura selettiva ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera b), del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento del servizio di Responsabile per la Protezione dei Dati, contattando direttamente, mediante invio della lettera d’invito, 5 operatori economici in possesso di significativa esperienza nel settore oggetto dell’affidamento.

Un operatore economico in possesso dei requisiti necessari per poter prendere parte alla selezione aveva evidenziato che la mancata pubblicazione dell’avviso gli aveva di fatto precluso ogni possibilità di partecipazione.

Il Tar ha annullato gli atti di gara ricordando che l’articolo 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016 dispone che la procedura negoziata deve essere preceduta dalla “consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

In relazione allo svolgimento di tale attività di consultazione degli operatori economici le Linee Guida ANAC n. 4 precisano che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4);

Non è dunque possibile, pena l’illegittimità della procedura di selezione del contraente, derogare al prescritto obbligo di pubblicazione dell’avviso di indagine di mercato.

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