L’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione in una o più categorie scorporabili (e, quindi, a fronte di un c.d. subappalto necessario).
Risulta invece obbligatorio, anche negli appalti di lavori, l’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali.
Tale omissione non può essere sanata con il soccorso istruttorio e, pertanto, comporta l’esclusione.
Questi i principi ribaditi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 9 del 2 novembre 2015, con la quale è stato risolto il contrasto giurisprudenziale sulla decisiva questione dell’obbligatorietà (o meno) dell’indicazione nominativa del subappaltatore ai fini della partecipazione alla gara (rimessa all’Adunanza Plenaria dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2707/2015).
Come osservato dai giudici amministrativi, le condizioni di validità del subappalto sono compiutamente disciplinate dal codice dei contratti pubblici e dal regolamento di attuazione.
L’articolo 92, commi 1 e 3, del d.p.r. 207/2010, che disciplina i requisiti di partecipazione alla gara, stabilisce, innanzitutto, che, ai predetti fini, è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente (quando il concorrente, singolo o associato, non la possieda anche per le categorie scorporabili), purché per l’importo totale dei lavori.
Il combinato disposto degli articoli 92, comma 7 e 109, comma 2, del d.p.r. 207/2010 e 37, comma 11, d.lgs. 163/2006 chiarisce, poi, che il concorrente che non possiede la qualificazione per le opere scorporabili indicate all’articolo 107, comma 2 (c.d. opere a qualificazione necessaria) non può eseguire direttamente le relative lavorazioni ma le deve subappaltare a un’impresa provvista della relativa, indispensabile qualificazione.
L’articolo 118 del d.lgs. 163/2006 si occupa, invece, di definire le modalità e le condizioni per il valido affidamento delle lavorazioni in subappalto e prevede che all’atto dell’offerta siano indicati (solo) i lavori che il concorrente intende subappaltare e che l’affidatario depositi, poi, il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di inizio delle relative lavorazioni (unitamente a tutte le attestazioni e dichiarazioni prescritte).
Dall’analisi di tali regole si ricavano, quindi, i seguenti principi:
a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all’articolo 107, comma 2, d.p.r. 207/2010);
b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all’art.107, comma 2, non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria);
c) nell’ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione;
d) la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati;
e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto).
Tali sistema di regole individua, in maniera tassativa ed esaustiva, i requisiti di validità del subappalto, fra i quali non risulta ricompresa l’indicazione del nome del subappaltatore all’atto dell’offerta.
Tale soluzione interpretativa risulta, peraltro, avvalorata anche dalle determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (l’Avcp, prima, e l’Anac, poi) che ha costantemente espresso l’avviso della doverosità della sola indicazione delle lavorazioni da subappaltare, e non anche del nome dell’impresa subappaltatrice (determinazione Anac n. 1/2015; parere Anac 11/2014; determinazione Avcp 4/2012).
Soluzione, peraltro, avvalorata anche dalle nuove direttive europee in materia di appalti pubblici che rimettono alla discrezionale scelta degli Stati membri o, comunque, delle stazioni appaltanti l’opzione regolatoria attinente alla doverosità dell’indicazione del nome del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara.
Con la conseguenza che, allo stato attuale, in difetto di un vincolo europeo all’introduzione (in via legislativa o amministrativa) dell’obbligo in discussione, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta (la necessità dell’indicazione del nome del subappaltatore già nella fase dell’offerta) che configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto (articolo 118, comma 2, d.lgs. 163/2006) e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla.
Si segnala il ns. seminario di studi “La gestione delle gare alla luce delle nuove Direttive Europee” in programma a Firenze il 17 novembre p.v.