E’ illegittima la clausola del bando di gara per l’affidamento di lavori pubblici che subordina i pagamenti dovuti all’impresa esecutrice all’ottenimento di finanziamento da parte di terzi (es. finanziamenti derivanti da fondi europei), ovvero a risorse non ancora a disposizione, quanto meno in termini di cassa, da parte della stazione appaltante.
Parimenti illegittima è la previsione di termini e modalità di pagamento incerti e condizionati alla necessità di rispettare i vincoli del patto di stabilità interno.
Questo quanto evidenziato dall’Anac nel comunicato pubblicato il 6 ottobre 2015.
La stazione appaltante ha l’onere di verificare ex ante la sostenibilità finanziaria degli interventi che intende realizzare, anche in considerazione dei limiti posti dal patto di stabilità.
L’ordinario procedimento di spesa previsto dall’articolo 191 del Tuel, che fissa le regole per l’assunzioni di impegni di spesa e per l’effettuazione delle spese stabilisce, al primo comma, che un ente può attivarsi per il sostenimento di una spesa solo se sussiste l’impegno contabile registrato sul competente intervento o capitolo del bilancio di previsione e solo laddove sussista l’attestazione della copertura finanziaria.
Inoltre, la specifica normativa nazionale di contrasto al fenomeno dei ritardati pagamenti, racchiusa nel D.lgs. 231/2002, prevede, tra l’altro:
a) la decorrenza automatica degli interessi moratori dal giorno successivo alla scadenza del termine di pagamento fissato, in assenza di diverso accordo, in trenta giorni (articolo 4);
b) la determinazione legale degli interessi moratori in misura pari al saggio di interesse del principale strumento di rifinanziamento della BCE (articolo 5);
c) la nullità di ogni accordo in deroga alle disposizioni del d.lgs. 231/2002 che risulti gravemente iniquo per il creditore, e il potere del giudice di dichiarare d’ufficio la nullità dell’accordo derogatorio e di modificare il contenuto del contratto applicando i termini legali o riconducendolo ad equità, avendo riguardo all’interesse del creditore, alla corretta prassi commerciale e ad altre circostanze connotanti il caso concreto (articolo 7).
La deroga ai termini di pagamento e agli interessi moratori per ritardato pagamento, fissati dalle menzionate disposizioni del predetto d.lgs. 231/2002 sono consentite solo previo accordo liberamente sottoscritto dalle parti, assente nel caso di predeterminazione unilaterale nella lex specialis non negoziabile.