L’omessa indicazione, in sede di offerta, degli oneri di sicurezza aziendale non comporta l’esclusione dalla gara.
Questo il principio espresso dal Tar Sicilia, Catania, sez. III, con la sentenza n. 1283 del 13 maggio 2015.
Nel caso di specie un operatore economico era stato escluso dalla procedura di gara in quanto nell’offerta erano stati indicati solamente gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso d’asta come determinati dalla stazione appaltante, mentre non erano stati indicati gli oneri aziendali, così come richiesto a pena esclusione dalla lettera di invito.
L’art. 86, comma 3 bis, definisce, a carico delle stazioni appaltanti, due precisi obblighi (con riguardo agli oneri per la sicurezza), in sede sia di predisposizione dei bandi di gara che di valutazione dell’anomalia delle offerte:
a) l’obbligo di determinare un “valore economico” (ovvero un importo dell’appalto che “sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza”);
b) l’obbligo di indicare specificamente il costo della sicurezza, che deve “risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.
Nessuna disposizione di questo comma sancisce un obbligo in capo ai concorrenti.
Solo il comma 3 ter, nello stabilisce che “Il costo relativo alla sicurezza non può essere soggetto a ribasso d’asta”, definisce, in negativo, un comportamento cui sono tenuti i concorrenti.
Il successivo articolo 87, comma 4, secondo periodo, del Codice dispone che “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.
Il Tar, aderendo all’orientamento ormai univoco della più recente giurisprudenza amministrativa, ha chiarito che l’obbligo di indicare (e giustificare) i costi per la sicurezza deve essere assolto solo nella fase della valutazione dell’anomalia.
Al contrario, risulta eccedente, rispetto al fine di consentire nella stessa sede tale verifica, pretendere che l’impresa provveda ad indicare i cc.dd. costi “specifici” o “aziendali” già nella propria offerta (si veda in particolare Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3056/2014; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1375/2015; Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 1798/2015).
E’ infatti in sede del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta che tale tipologia di oneri può essere apprezzata dalla stazione appaltante, senza tuttavia che questo doveroso accertamento debba necessariamente presupporre l’indicazione di tale voce di costo già nell’offerta.
E soprattutto, in nessuna parte degli articoli 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, secondo periodo, del Codice, è prevista la comminatoria di esclusione per l’omessa indicazione degli stessi.
Con la conseguenza che laddove una siffatta clausola escludente sia inclusa nell’ambito della lex specialis, la stessa deve ritenersi nulla con riferimento al comma 1-bis dell’articolo 46 del Codice, stante l’insussistenza di una siffatta ipotesi legale di esclusione e la conseguente violazione del principio di tipicità e tassatività legale di tali clausole.
Tale interpretazione, basata sulla formulazione testuale delle norme, non convince.
Si ricorda, infatti che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3/2015, ha ritenuto che l’obbligo dei concorrenti di presentare i costi interni per la sicurezza del lavoro sia applicabile “anche nelle offerte relative agli appalti di lavori”.
Se dunque, sulla base di un’interpretazione lettura costituzionalmente orientata delle norme, che fa esplico riferimento solo ai settori dei servizi e delle forniture, l’Adunanza Plenaria ha esteso l’obbligo di procedere alla previa indicazione di tali costi anche ai contratti pubblici relativi a lavori, non si comprende il senso di tale nuovo orientamento.
In ogni caso, appare quanto mai opportuno che le stazioni appaltanti tengano conto di tale orientamento giurisprudenziale, ormai prevalente, che richiede l’indicazione degli oneri per la sicurezza non per l’ammissione alla gara ma soltanto ai fini della successiva valutazione della congruità dell’offerta.