La nomina della commissione deve avvenire alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, al fine di garantire l’imparzialità della commissione e, quindi, la tutela della correttezza del procedimento, della trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa.
Tale regola vale anche per le concessioni di servizio.
Questo il principio ribadito dal Tar Toscana, sez. II, con la sentenza n. 1636 del 24 ottobre 2014.
Nel caso di specie, un Istituto d’Istruzione Superiore aveva indetto e svolto una procedura per l’affidamento del servizio di fornitura e gestione di distributori automatici di bevande e snack, da insediarsi nei locali della sede centrale e delle due succursali dell’istituto.
Le funzioni della commissione di gara erano state svolte dalla Giunta esecutiva dell’Istituto, organo permanente, espressamente previsto dalla strutturazione normativa degli Istituti scolastici.
Come evidenziato dal Tar Toscana, la fornitura di bevande calde e cibi, mediante distributori automatici posizionati all’interno delle amministrazioni pubbliche rientra nell’ambito della concessione di servizi, regolamentata dall’articolo 30 del d.lgs. 163/2006 (Cons. Stato, sez. V, sentenza 4471/2013; sez. VI, sentenza 5805/2013; Tar Toscana, sez. II, sentenza 929/2014).
Sussiste, infatti, il requisito essenziale della concessione di servizi, individuato dalla giurisprudenza italiana e comunitaria nella traslazione dell’alea relativa alla gestione del servizio in capo al concessionario, sulla base di una struttura complessiva che prevede la remunerazione della controprestazione esclusivamente da parte dei privati che ne usufruiscano.
Nelle gare relative a distributori automatici di bevande e snack, in particolare, il pagamento della controprestazione è a carico esclusivo degli utenti e l’amministrazione si limita a selezionare il concessionario e (in alcuni casi) a regolamentare alcuni aspetti essenziali del servizio come, ad esempio, i prezzi praticati agli utenti.
La qualificazione in termini di concessione di servizi importa, come conseguenza più importante, l’applicazione della previsione del terzo comma dell’articolo 30 del d.lgs. 163/2006 che esclude l’applicazione integrale del Codice dei contratti pubblici, prevedendo solo che “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.
Come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, ai fini dell’applicabilità delle disposizioni del codice alle concessioni di servizi, l’interprete deve porsi il problema della differenza tra principi e disposizioni (principi desumibili dal Trattato ma anche principi generali relativi ai contratti pubblici), certamente applicabili anche alle concessioni di servizi e disposizioni del codice, viceversa espressamente escluse dal campo di applicazione.
Con riguardo alla funzione e agli obiettivi della disposizione di cui all’articolo 84 del Codice dei contratti, l’Adunanza Plenaria del consiglio di stato, con la sentenza 13/2013 ha chiarito che la regola, attualmente codificata nel comma 10, della necessaria posteriorità della nomina dei componenti della commissione di gara rispetto alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, deve ritenersi espressione di un principio di ordine generale, rispondendo ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell’attività della p.a.
In pratica, la posticipazione della nomina dovrebbe evitare situazioni in cui le offerte siano influenzate dalle preferenze, anche solo presunte o supposte, dei commissari, o da loro suggerimenti e che vi possano essere tentativi di collusione o anche solo di contatti con imprese “amiche”.
Sulla base di tali considerazioni il Tar Toscana ha annullato tutti gli atti della procedura, a partire dal momento di inizio delle operazioni di gara curate dalla Giunta esecutiva dell’Istituto, organo permanente dell’Istituzione scolastica, i cui componenti erano stati nominati prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.