In sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili le disposizioni di cui all’articolo 84, comma 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) del d.lgs. 163/2006, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall’articolo 30, comma 3, del medesimo d.lgs.
Questo il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 13 del 7 maggio 2013.
La questione dell’applicabilità dell’articolo 84 del codice dei contratti alle procedure di affidamento delle concessioni di servizi era stata rimessa all’Adunanza Plenaria dal Consiglio di Stato, sezione V, con l’ordinanza n. 803/20134, in considerazione del contrasto giurisprudenziale esistente in merito.
Nel caso di specie, relativo ad una gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, la società precedente concessionaria impugnava il bando di gara nonché l’aggiudicazione definitiva del servizio, lamentando l’illegittimità, da un lato, della nomina della commissione prima della scadenza del termine stabilito per la presentazione delle offerte, dall’altro della partecipazione alla commissione di un soggetto che aveva predisposto gli atti di gara, redigendo il disciplinare di gara ed individuando i sub-criteri di aggiudicazione.
L’Adunanza plenaria, nella sentenza in commento, ha affrontato la questione controversa relativa all’applicabilità o meno alle concessioni di servizi dell’articolo 84, commi 4 e 10 del d.lgs. 163/2006.
La concessione di servizi viene definita dalla direttiva 2004/18/CE, nonché dall’articolo 3, comma 12, del Codice dei contratti pubblici come “il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
In particolare, l’articolo 30 del medesimo Codice, al comma 2, afferma che nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio.
La distinzione attiene alla struttura del rapporto, che nell’appalto di servizi intercorre tra due soggetti (la prestazione è a favore dell’amministrazione), mentre nella concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta al pubblico o agli utenti.
Relativamente alle modalità di affidamento, il primo comma del menzionato articolo 30 dispone che “salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi”.
Ancora, secondo il terzo comma dell’articolo 30, la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.
Tanto premesso, i giudici amministrativi hanno rilevato che ai fini dell’applicabilità delle disposizioni del codice alle concessioni di servizi, “l’interprete deve porsi il problema della differenza tra principi e disposizioni (principi desumibili, come si è accennato, dal Trattato ma anche principi generali relativi ai contratti pubblici), certamente applicabili anche alle concessioni di servizi e disposizioni del codice, viceversa espressamente escluse dal campo di applicazione”.
Pertanto, il problema consiste nel verificare, come propone l’ordinanza di rimessione, se tali regole siano in qualche modo corrispondenti o almeno riconducibili a taluno dei principi comunitari o nazionali (“desumibili dal Trattato e…relativi ai contratti pubblici”) o espressione di principi generali e quindi da ritenere applicabili e da applicare anche alle concessioni di servizi.
Con riguardo alla funzione e agli obiettivi della disposizione di cui all’articolo 84 del Codice dei contratti, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che la previsione di cui al comma 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice), “è evidentemente destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale”, e ciò a tutela del diritto delle parti del procedimento ad una decisione amministrativa adottata da un organo terzo ed imparziale.
La ratio della norma è da ricercarsi nella volontà di conservare, almeno in parte, la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte.
L’interesse pubblico rilevante, pertanto, non è solo quello della imparzialità, cui è in ogni caso riconducibile (anche se la deroga per il presidente ne costituisce evidente attenuazione), ma anche la volontà di assicurare che la valutazione sia il più possibile “oggettiva” e cioè non “influenzata” dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara.
A sua volta la regola, attualmente codificata dall’articolo 84, comma 10, del d.lgs. 163/2006, della necessaria posteriorità della nomina dei componenti della commissione di gara rispetto alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, deve ritenersi espressione di un principio di ordine generale, rispondendo ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell’attività della p.a.
In pratica, la posticipazione della nomina dovrebbe garantire parità di condizioni tra i concorrenti, evitando condizionamenti e collusioni di sorta.
Tanto esaminato, l’Adunanza Plenaria ha pertanto chiarito che le regole contenute nell’articolo 84 sui “tempi” della formazione e sulla “regolare composizione” di un organo amministrativo, in quanto poste a tutela della correttezza del procedimento, della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, devono ritenersi espressione di principio generale del codice e, dunque, applicabili, ai sensi dello stesso articolo 30, anche alle concessioni di servizi pubblici.