La disciplina nazionale prevista dall’art. 1, comma 17, della legge 190/2012 per i cd. “protocolli di legalità” che, in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici, contempla la facoltà, per le amministrazioni aggiudicatrici, di considerare, quale valida causa di esclusione dalla procedura, la mancata accettazione o la mancata dimostrazione documentale dell’avvenuta accettazione, da parte delle imprese partecipanti, degli impegni contenuti nei protocolli di legalità, è compatibile con il diritto dell’Unione europea che prevede il principio della tassatività delle cause di esclusione?
Questa la questione pregiudiziale rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea dal CGA, sez. giurisprudenziale, con l’ordinanza n. 534 del 12 settembre 2014.
L’articolo 1, comma 17, della legge 190/2012 stabilisce che “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”.
Come evidenziato in precedenza dal CGA nella sentenza n. 490/2014, il “rispetto” degli impegni in parola presuppone logicamente che detti impegni siano stati preventivamente assunti e, quindi, “accettati”, dalle imprese partecipanti alle procedure.
Ciò in quanto, in mancanza di tale accettazione, nessuna impresa potrebbe essere giuridicamente tenuta al rispetto di taluno dei suddetti impegni (qualora non corrispondente ad altrettanti obblighi di legge), quanto meno in relazione alle condotte criminali che dovessero essere poste in essere durante lo svolgimento della gara.
Di conseguenza, la disposizione autorizza le stazioni appaltanti ad escludere dalle gare le imprese nel caso della mancata produzione, ove prescritta dagli atti di gara, della dichiarazione attestante l’accettazione degli obblighi contenuti nei protocolli di legalità o nei patti di integrità.
Diversamente, se si ritenesse suscettibile di sanzione unicamente il mancato rispetto di dette clausole in fase di esecuzione contrattuale, risulterebbe priva di qualunque utilità la prevista sanzione dell’esclusione, come tale destinata obiettivamente a operare nella fase antecedente all’aggiudicazione e all’avvio dell’esecuzione del contratto.
In tal senso anche il recente parere dell’Anac, n. 11/2014.
Tuttavia, il Collegio ha avanzato dubbi circa la compatibilità di tale misura espulsiva espressamente prevista dalla legge 190/2012, con il diritto dell’Unione europea.
Altra questione di non immediata risposta è se tale dichiarazione, secondo le nuove norme introdotte dal d.l. 90/2014, possa definirsi “essenziale” e quindi comportare, in caso di mancanza, l’applicazione della sanzione prevista dalla lex specialis e l’eventuale esclusione solo in caso di mancata regolarizzazione nei termini.
Si segnala, a tal proposito, il seminario “Appalti: la gestione delle procedure alla luce del d.l. 90/2014”, in programma a Firenze il 6 novembre 2014, nel corso del quale verrà analizzato l’innovativo procedimento di integrazione e regolarizzazione introdotto dall’art. 39 del d.l. 90/2014, anche attraverso un’analisi approfondita delle casistiche, ai fini di una corretta impostazione e conduzione delle gare.
Per un approfondimento e un aggiornamento professionalizzante sui temi dell’analisi, della prevenzione e del contrasto della corruzione, si rimanda al ciclo di seminari in materia di “Anticorruzione e trasparenza” in programma a Firenze da ottobre a dicembre 2014.