E’ legittimo il diniego della domanda di fruizione di permessi giornalieri ex art 40 del d.lgs. 151/2001 in favore del padre lavoratore in alternativa alla madre lavoratrice che non se ne avvale, nel caso in cui la madre non sia una lavoratrice dipendente ma una lavoratrice casalinga.
E’ questo il principio affermato dal Tar Friuli V.G. nella sentenza n. 395 del 21 luglio 2014.
La questione giuridica posta all’esame del giudice amministrativo riguarda l’interpretazione e l’applicazione dell’articolo 40 comma 1 lettera c) del d.lgs. 151/2001, ai sensi del quale i periodi di riposo giornalieri previsti dall’articolo 39, a favore della madre durante il primo anno di vita del bambino, sono riconosciuti al padre lavoratore nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente.
Sulla questione la giurisprudenza e la prassi hanno manifestato orientamenti di senso opposto.
Da un lato l’interpretazione estensiva che tende a ricomprendere fra le ipotesi per cui “la madre non sia lavoratrice dipendente” anche la possibilità della madre lavoratrice casalinga, con conseguente riconoscimento, anche in tal caso, dei permessi al padre lavoratore (Cons. Stato sez. VI, sentenze 4293/2008 e 2737/2002, Cassazione, sez. III, sentenza 20324/2005).
Per contro, lo stesso Consiglio di Stato, in sede consultiva, ha dato un’interpretazione opposta della normativa tale per cui non può esservi assimilazione tra la lavoratrice non dipendente e la lavoratrice casalinga (Consiglio di Stato, sezione I, parere 2732/2009).
Secondo il collegio tale ultima interpretazione è quella corretta da applicare nel caso di specie.
Il Tar ha precisato che la tutela del minore è pienamente garantita dalla madre casalinga, salvo casi particolari in cui la stessa non sia in grado di fornire piena assistenza al minore.
In tali casi la possibilità di fruizione di tali permessi da parte del padre lavoratore deve essere dimostrata dalla presenza di determinate condizioni, opportunamente documentate (ad esempio, accertamenti sanitari, partecipazione a pubblici concorsi o cure mediche), che attestino l’impossibilità per la madre casalinga di aver cura del neonato (Inpdap nota operativa 23/2011).
Il giudice amministrativo ha sostenuto che “l’eguaglianza tra i coniugi prevale qualora la loro situazione lavorativa sia analoga, in quanto tutti e due lavoratori dipendenti, al contrario nel caso di lavoro casalingo questo consente una maggiore elasticità di gestione impossibile nel lavoro dipendente, in modo da poter garantire al minore, che è il soggetto tutelato in via prioritaria dalla norma, una congrua e adeguata assistenza”.
Il Tar ha, pertanto, respinto il ricorso presentato dal dipendente ritenendo non riconoscibile, salvo situazioni particolari, il diritto a fruire dei riposi giornalieri per assistere il figlio neonato, nel caso in cui la madre sia casalinga.