L’Avcp ha emanato la determinazione n. 3 del 1° agosto 2012, concernente “Linee guida per gli affidamenti a cooperative sociali ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge n. 381/1991”.
L’Autorità ha fornito così chiare indicazioni alle p.a. che intendono avvalersi delle cooperative sociali di tipo B per la fornitura di beni e servizi.
Tutti gli enti pubblici, compresi quelli economici e le società a partecipazione pubblica, possono stipulare convenzioni ex articolo 5 della legge 381/1991, al fine di ottenere la fornitura di beni e servizi e contestualmente consentire l’inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati.
La legge 381/1991 individua due distinte tipologie di cooperative:
– cooperative di tipo A, nell’esercizio dell’attività di gestione dei servizi socio-sanitari ed educativi sono rivolte ad arrecare beneficio a persone bisognose di intervento in ragione dell’età, della condizione familiare, personale o sociale;
– cooperative di tipo B, che svolgono attività diverse (agricole, industriali, commerciali o di servizi), finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate.
Le cooperative sociali di tipo B, per poter stipulare convezioni con le p.a. sopra indicate devono avere in organico almeno il 30% dei lavoratori (soci o non) costituito da persone svantaggiate, come prescritto dall’articolo 4 della stessa legge, secondo cui sono considerati tali “gli invalidi fisici, psichici e sensoriali, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all’esterno ai sensi dell’articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni. Si considerano inoltre persone svantaggiate i soggetti indicati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministro della sanità, con il Ministro dell’interno e con il Ministro per gli affari sociali”.
Possono stipulare le convenzioni anche consorzi di cooperative sociali (ex articolo 8), purché costituiti almeno al 70% da cooperative sociali e a condizione che le attività convenzionate siano svolte esclusivamente da cooperative sociali di inserimento lavorativo.
L’iscrizione all’albo regionale, effettuata sulla base della ricorrenza di un insieme di elementi concernenti la capacità professionale ed economico finanziaria delle cooperative sociali, è condizione necessaria per la stipula delle convenzioni, per le cooperative sociali aventi sede in Italia ed i loro consorzi (come chiarito anche nel parere della stessa Autorità n. 40 del 2 aprile 2009).
L’Autorità ha precisato che, laddove tale albo non sia stato istituito, le cooperative sociali devono, comunque, attestare il possesso dei requisiti previsti dai citati articoli 1 e 4 della legge 381/1991.
In base alle previsioni del comma 2 dell’articolo 5, nel rispetto del principio di non discriminazione, possono richiedere di convenzionarsi con gli enti pubblici anche analoghi operatori aventi sede negli altri Stati membri, che siano in possesso di requisiti equivalenti a quelli richiesti per l’iscrizione all’albo e siano iscritti nelle liste regionali di cui al comma 3 del medesimo articolo, con facoltà, in alternativa, di dare dimostrazione, mediante idonea documentazione, del possesso dei requisiti stessi (e, quindi, la presenza del 30% di persone svantaggiate nella compagine lavorativa).
L’oggetto delle convenzioni con le cooperative sociali di tipo B è definito dall’articolo 5, comma 1, della legge 389/1991, secondo cui le stesse possono essere stipulate per la “fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici purché tali convenzioni siano finalizzate a creare”.
Le forniture di beni e servizi, oggetto della convenzione, rientrano nella più generale fattispecie di contratto di appalto, tuttavia, non si esaurisce nella mera fornitura, ma è qualificato dal perseguimento di una peculiare finalità di carattere sociale, consistente nel reinserimento lavorativo di soggetti svantaggiati.
Proprio in ragione di tale finalità, è prevista, limitatamente alle procedure di affidamento, la deroga alle regole ordinarie dettate dal Codice dei contratti per gli appalti sotto soglia.
L’Autorità ha chiarito che il profilo del reinserimento lavorativo, unitamente al successivo monitoraggio dello stesso in termini quantitativi e qualitativi, sia posto al centro della convenzione e, a monte, della determina a contrarre adottata dall’ente pubblico ex articolo 11, comma 2, del Codice dei contratti.
Oggetto della convenzione non può essere costituito dall’esecuzione di lavori pubblici, né dalla gestione di servizi pubblici locali di rilevanza economica.
L’utilizzo dello strumento convenzionale è, quindi, ammesso per la fornitura di beni e servizi strumentali, cioè svolti in favore della pubblica amministrazione e riferibili ad esigenze strumentali della stessa.
L’Autorità ha fornito chiarimenti in merito al concetto di “reinserimento lavorativo”, dovendo intendere come tali quei percorsi lavorativi che “dovrebbero, ove possibile, avere l’effetto di consentire ai soggetti interessati di potersi collocare autonomamente nel mercato del lavoro”.
Per altro verso, deve ritenersi che il programma di recupero e reinserimento lavorativo delle persone svantaggiate possa essere oggetto di specifica valutazione nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quale parte integrante del progetto tecnico.
Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa infatti può consentire di attribuire rilievo ad elementi oggettivi, legati alla realizzazione di particolari obiettivi, di valenza non economica, purché siano collegati all’oggetto dell’appalto e consentano di effettuare una valutazione degli offerenti sulla base dei relativi criteri economici e qualitativi, considerati nell’insieme allo scopo di individuare le offerte che presentano il miglior rapporto qualità/prezzo.
La finalità del reinserimento lavorativo deve essere coniugata con la necessità che la durata delle convenzioni non superi un limite temporale ragionevole, avuto riguardo all’oggetto della convenzione medesima. Le amministrazioni, pertanto, devono definire adeguatamente la durata delle convenzioni, affinché non sia di fatto preclusa ad altre cooperative la possibilità di presentare domanda di convenzionamento, nonché verificare che gli obiettivi stabiliti siano effettivamente perseguiti ed attuati.
Il ricorso agli affidamenti presuppone che sussista un interesse della stazione appaltante all’acquisizione di servizi e forniture riconducibili alla lettera b) dell’articolo 1 della medesima legge e che l’importo di ciascun affidamento sia effettivamente contenuto entro la soglia di rilevanza comunitaria.
In ordine alle concrete modalità di affidamento occorre rammentare quanto evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lazio Roma, sez. III quater, 9 dicembre 2008, sentenza n. 11093; sentenza n. 3767 del 26 aprile 2012), secondo cui non può ammettersi che l’utilizzo dello strumento convenzionale si traduca in una deroga completa al generale obbligo di confronto concorrenziale, giacché l’utilizzo di risorse pubbliche impone il rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio.
Dal tenore letterale del comma 1 dell’articolo 5 della legge 381/1991 e dal rinvio ivi contenuto alle soglie comunitarie, emerge che l’ambito della deroga al Codice dei contratti è limitato alle sole procedure di aggiudicazione. E’ quindi applicabile la disciplina dettata dal Codice dei contratti e dal Regolamento attuativo sia per quanto attiene ai requisiti di partecipazione ed alle specifiche tecniche sia per l’esecuzione delle prestazioni, nonché con riguardo agli obblighi di comunicazione nei confronti dell’Autorità.
L’Autorità ha inoltre precisato che anche in caso di importi di valore inferiore alle soglie comunitarie, eventuali limitazioni territoriali (che configurassero il possesso della sede legale nel territorio comunale come condizione ostativa all’accesso al confronto concorrenziale), si pongono in contrasto con il principio di parità di trattamento di cui all’articolo 3 della Costituzione e con la normativa comunitaria.
La scelta del contraente può avvenire anche in deroga alla disciplina del Codice dei contratti e del Regolamento, mentre la fase dell’esecuzione delle prestazioni oggetto di convenzione resta sottoposta a tutte le norme non espressamente derogate e, in particolare, alle disposizioni che regolano gli appalti di servizi e forniture sotto soglia.
Infine, l’Autorità ha ricordato che, ai sensi dell’articolo articolo 52 del Codice dei contratti, le stazioni appaltanti, fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali, possono riservare la partecipazione alle procedure di gara, anche per appalti sopra soglia comunitaria, a laboratori protetti nel rispetto della normativa vigente, o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali.