La normativa sulla tracciabilità trova però applicazione nei confronti delle società in house nel caso in cui le stesse affidino appalti a terzi.
Sono esclusi dalla disciplina sulla tracciabilità gli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un Ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice o ad un’associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative o regolamentari (ex art. 19, comma 2).
È soggetta agli obblighi di tracciabilità la procedura di selezione del socio privato di una società mista con contestuale affidamento dei compiti operativi al socio stesso (cd. “gara a doppio oggetto”) e, pertanto, per tale fattispecie è necessario richiedere il CIG all’Autorità.
Infine, sono assoggettati alle norme sulla tracciabilità i contratti aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un Ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice o ad un’associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in condizioni di concorrenza con operatori di mercato.
Contratti di servizi esclusi di cui al Titolo II, parte I, del Codice
Sono soggetti all’applicazione degli obblighi di tracciabilità i contratti esclusi di cui al Titolo II, parte I, del Codice, purché gli stessi siano riconducibili alla fattispecie dell’appalto.
Inoltre, devono ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilità gli appalti di servizi di cui all’allegato II B del Codice.
Ad esempio, i contratti per la fornitura di corsi di formazione per il proprio personale configurano un appalto di servizi, rientrante nell’allegato II B, categoria 24 e, pertanto, comportano l’assolvimento degli oneri relativi alla tracciabilità.
Sono esentati, invece, i rapporti tra l’operatore economico, che organizza i corsi formativi, e i docenti esterni coinvolti, se contratti d’opera per prestazioni occasionali.
La partecipazione di un dipendente pubblico ad un seminario o ad un convegno non integra la fattispecie di appalto di servizi di formazione e, pertanto, è escluso dagli obblighi di tracciabilità.
Risultano esclusi i contratti aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni (art. 19, comma 1, lett. a), nonché concernenti i servizi di arbitrato e conciliazione (art. 19, comma 1, lett. c).
Sono invece assoggettati agli obblighi di tracciabilità i contratti pubblici relativi all’appalto di servizi, quali i servizi finanziari e i contratti di servizi di ricerca e sviluppo.
Contratti ex art. 25 del Codice
Sono esclusi dall’obbligo di richiesta del CIG e dalla tracciabilità gli appalti i contratti per l’acquisto di acqua e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia.
Contratti di sponsorizzazione ex art. 26 del Codice
La sponsorizzazione è quel contratto con cui un soggetto (c.d. sponsee o sponsorizzato), assume, normalmente verso corrispettivo, l’obbligo di associare a proprie attività il nome o il segno distintivo di altro soggetto (detto sponsor o sponsorizzatore).
Nel caso in cui la P.A. rivesta il ruolo di soggetto sponsorizzato, traendo in tal modo un vantaggio economico e patrimoniale ai sensi dell’art. 26 del Codice, tale fattispecie, non essendo assoggettata alla disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici, non è vincolata agli obblighi di tracciabilità.
Incarichi di collaborazione
Non sono soggetti agli obblighi di tracciabilità gli incarichi di collaborazione (ex art. 7, comma 6, Dlgs. n. 165/01).
L’Avcp ha ricordato alle Amministrazioni di prestare particolare attenzione nell’operare la distinzione tra contratto di lavoro autonomo, che trova la sua disciplina nel Dlgs. n. 165/01, e contratto di appalto di servizi, disciplinato dal Dlgs. n. 163/06 e soggetto alle regole della tracciabilità.
La chiara distinzione tra le due fattispecie contrattuali è necessaria al fine di evitare l’elusione dell’applicazione della normativa sulla tracciabilità.
Le disposizioni in materia di incarichi esterni non sono applicabili agli incarichi afferenti a materie, come l’appalto di lavori o di beni o di servizi, di cui al Dlgs. n. 163/06.
Infatti, secondo la Giurisprudenza amministrativa consolidata (cit. Cons. Stato, Sez. IV, Sent. n. 263/08) l’incarico professionale in linea generale si configura come contratto di prestazione d’opera ex artt. 2222-2238 del Codice Civile, riconducibile al modello della locatio operis, rispetto al quale assume rilevanza la personalità della prestazione resa dall’esecutore.
Concettualmente distinto rimane, pertanto, l’appalto di servizi, il quale ha per oggetto la prestazione strutturata e prodotta senza caratterizzazione personale. (tratto dal libro “Gli incarichi esterni degli Enti Locali”, EDK Editore).
Amministrazione diretta e cottimo fiduciario
Gli obblighi di tracciabilità non si applicano allo svolgimento di prestazioni di lavori, servizi e forniture tramite amministrazione diretta, ai sensi dell’art. 125, comma 3, del Codice.
Mentre gli acquisti in economia sono soggetti agli obblighi di cui all’art. 3 della Legge n. 136/10, nei casi in cui siano qualificabili come appalti e quelli mediante cottimo fiduciario, ivi compresi gli affidamenti diretti di cui all’art. 125, comma 8 ultimo periodo e comma 11 ultimo periodo, del Codice.
Raggruppamenti temporanei di imprese, consorzi ed imprese riunite
Ciascun componente del raggruppamento temporaneo di imprese è tenuto ad osservare, in proprio e nei rapporti con eventuali subcontraenti, gli obblighi derivanti dalla Legge n. 136/10.
La mandataria è tenuta a rispettare, nei pagamenti effettuati verso le mandanti, le clausole di tracciabilità che devono, altresì, essere inserite nel contratto di mandato.
Le medesime considerazioni valgono in relazione ai consorzi ordinari di cui all’art. 34, comma 1, lett. e) del Codice.
Sono, inoltre, sottoposti a tracciabilità anche i flussi finanziari delle società tra imprese riunite a valle dell’aggiudicazione, ex art. 93 del Dpr. n. 207/10, e i propri contraenti, nonché tra la società e le imprese del raggruppamento.
Nel caso di consorzi stabili, qualora il consorzio esegua direttamente i lavori, lo stesso dovrà osservare gli obblighi di tracciabilità nei rapporti con la stazione appaltante e con i subcontraenti.
Nella diversa ipotesi in cui il consorzio indichi le imprese esecutrici, queste ultime dovranno avere un conto dedicato sul quale il consorzio, a seguito del pagamento da parte della stazione appaltante sul conto dedicato dello stesso, effettuerà il pagamento.