di Chiara Zaccagnini
L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha approvato la Determinazione n. 4 del 7 luglio 2011, concernente “Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell’art. 3 della Legge 13 agosto 2010, n. 136” fornendo indicazioni operative per la concreta attuazione degli obblighi di tracciabilità dei pagamenti, al fine di chiarire alcune problematiche di rilievo che interessano le stazioni appaltanti e gli operatori economici.
Tale atto sostituisce le due precedenti Determinazioni n. 8 del 18 novembre 2010 e n. 10 del 22 dicembre 2010 adottate dall’Autorità.
Di seguito una sintesi del corposo atto, ove sono state evidenziati alcuni aspetti più rilevanti per gli Enti.
Contratti sottoscritti dopo il 7 settembre 2010
Secondo il dettato dell’art. 6, comma 1, del Dl. n. 187/10 “l’articolo 3 della legge 13 agosto 2010 n. 136 si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si applicano ai contratti indicati dallo stesso articolo 3 sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti”.
Sono, pertanto, soggetti agli obblighi di tracciabilità i contratti sottoscritti dopo il 7 settembre 2010, tra cui quelli aventi ad oggetto i lavori o servizi complementari, per quanto collegati ad un contratto stipulato antecedentemente, nonché i nuovi contratti, originati dal fallimento dell’appaltatore, risoluzione per grave inadempimento (ex art. 140 del Codice), quelli aventi ad oggetto varianti in corso d’opera che superino il quinto dell’importo complessivo dell’appalto (art. 132 del Codice e artt. 161 e 311 del Dpr. n. 207/10), in quanto tutte fattispecie qualificabili come nuovo contratto.
Il comma 2 dell’art. 6 del Dl. n. 187/10 ha infatti stabilito che, ai sensi dell’art. 1374 c.c., i contratti sottoscritti prima del 7 settembre 2010, qualora non abbiano esaurito i propri effetti alla data di scadenza del periodo transitorio, “si intendono automaticamente integrati con le clausole di tracciabilità previste dai commi 8 e 9 del citato articolo 3 della legge n. 136 del 2010 e successive modificazioni”.
L’adeguamento automatico previsto dal citato art. 1374 c.c. deve ritenersi valido sia per i contratti principali, che per quelli “a valle” (subappalti o subcontratti).
Le stazioni appaltanti, per i contratti in corso di esecuzione al 17 giugno 2011, avrebbero dovuto inviare (prima di tale date) agli operatori economici una comunicazione relativa all’avvenuta integrazione automatica del contratto principale e dei contratti da esso derivati.
Inoltre, sempre prima del 17 giugno, doveva essere comunicato il CIG (e l’eventuale CUP) del contratto, laddove non precedentemente previsto.
Soggetti tenuti all’osservanza degli obblighi di tracciabilità
Sono obbligati all’osservanza dei vincoli di tracciabilità tutti i soggetti sottoposti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici.
Pertanto, l’art. 3 della Legge n. 136/10 trova applicazione nei confronti delle “stazioni appaltanti”, cioè “le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti” (ex art. 3, comma 25, Dlgs. n. 163/06).
La filiera delle imprese
Il comma 1 dell’art. 3 della Legge n. 136/10 ha stabilito che “gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali”.
Per quanto riguarda la definizione del termine “filiera”, l’art. 6, comma 3, del Dl. n. 187/10 ha delineato i confini perimetrali di tale nozione, facendovi rientrare i subappalti di cui all’art. 118 del Codice, nonché i subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche non esclusiva, del contratto.
Il Dpr. n. 150/10, concernente il Regolamento in materia di rilascio delle informazioni antimafia a seguito di accesso nei cantieri, all’art. 1, ha precisato che le imprese interessate all’esecuzione dei lavori pubblici sono “tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione dell’opera, anche con noli e forniture di beni e prestazioni di servizi, ivi compresi quelli di natura intellettuale, qualunque sia l’importo dei relativi contratti o dei subcontratti”.
A titolo esemplificativo, negli appalti di lavori pubblici possono essere ricompresi nella definizione di filiera i noli a caldo, noli a freddo, forniture di ferro, forniture di calcestruzzo/cemento, forniture di inerti, trasporti, scavo e movimento terra, smaltimento terra e rifiuti, progettazione, mensa di cantiere, pulizie di cantiere.
Pertanto, ai fini dell’assoggettabilità agli obblighi di tracciabilità, non assumono rilevanza né la forma giuridica, né il tipo di attività svolta dagli operatori economici.
Inoltre, ciò che rilieva non è tanto il grado dell’affidamento o del sub-affidamento, ma la sua tipologia (subappalto o subcontratto necessario a qualsiasi titolo per l’esecuzione del contratto principale), a prescindere dalla posizione che il subcontraente occupa nell’organizzazione imprenditoriale.
Devono essere, cioè, presi in considerazione i subcontratti che presentano un filo di derivazione dal contratto principale, presentando un’attinenza con l’oggetto di tale contratto, escludendo quelle tipologie di attività collaterali, in cui è meno forte il nesso di collegamento con il contratto principale.
Non sono, invece, sottoposti a tali obblighi i contratti finalizzati all’acquisto di beni che confluiscono nelle scorte di magazzino dell’operatore economico, qualora i medesimi contratti precedano l’affidamento della commessa pubblica e prescindano da quest’ultima.
I flussi finanziari soggetti a tracciabilità
Gli obblighi di tracciabilità trovano applicazione nei confronti dei flussi finanziari derivanti dai seguenti contratti:
1) d’appalto di lavori, servizi e forniture, anche esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice, di cui al Titolo II, Parte I dello stesso, ivi compreso l’affidamento a contraente generale;
2) concessioni di lavori e servizi;
3) di partenariato pubblico privato, ivi compresi i contratti di locazione finanziaria;
4) di subappalto, subfornitura e subcontratti;
5) in economia, ivi compresi gli affidamenti diretti.
L’art. 1655 c.c. definisce il contratto di appalto come “il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”.
Una definizione di appalto è reperibile anche all’art. 3, comma 6, del Dlgs. n. 163/06, secondo cui si tratta di un contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto tra una stazione appaltante o un Ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, avente per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.
Le norme sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applicano in tutti i casi in cui sia stipulato un contratto d’appalto tra operatore economico e committente pubblico, indipendentemente dall’esperimento o meno di una gara per l’affidamento dell’opera o del servizio e a prescindere dal valore, che può essere anche modico.
Tale disciplina si applica inoltre ai concessionari di lavori pubblici e di servizi, in quanto la normativa comunitaria e il Codice definiscono la concessione come un “contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, (…) che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori (o di servizi) (…) ad eccezione del fatto che il corrispettivo (…) consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera (o i servizi) o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
A riguardo, alcuni operatori economici hanno sollevato dubbi sulla possibilità di dare concreta attuazione agli obblighi prescritti dalla normativa, sul presupposto che, in determinati contratti di concessione, non vi siano pagamenti effettuati dall’Ente pubblico concedente in favore del soggetto privato concessionario.
A tal proposito, l’Avcp ha chiarito che quando le concessioni sono costituite con operazioni economiche complesse, in cui i costi possono non essere sostenuti direttamente e/o integralmente dall’Ente pubblico, ma dalla collettività che usufruisce di un determinato lavoro o servizio, è necessario comunque applicare la tracciabilità ai pagamenti diretti agli operatori economici facenti parte della filiera rilevante.
L’Avcp ha precisato però che gli utenti dei servizi non possono considerarsi parte della filiera e che, pertanto, è ammissibile il versamento sul conto corrente postale intestato alla tesoreria dell’Ente concedente da parte dei cittadini/utenti al fine del pagamento di tasse, tributi e tariffe.
La tracciabilità si applica anche agli affidamenti dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e agli appalti e alle concessioni di lavori e servizi, indipendentemente dalla procedura adottata per l’individuazione dell’affidatario.
Tracciabilità tra soggetti pubblici
Il trasferimento di fondi tra P.A. o tra P.A. e Stato per la copertura di costi relativi alle attività espletate in funzione del ruolo istituzionale da essi ricoperto, è escluso dagli obblighi di tracciabilità.
Sono inoltre escluse le movimentazioni di danaro derivanti da prestazioni eseguite in favore di P.A. da organismi, giuridicamente distinti dalle stesse, ma sottoposti ad un controllo analogo a quello che le medesime esercitano sulle proprie strutture (cd. affidamenti in house).
In tal caso, l’Avcp ha precisato che non risultano sussistenti gli elementi costitutivi del contratto d’appalto per difetto del requisito della terzietà.