Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza n. 5956/10
di Alessio Tavanti
Le associazioni di volontariato possono partecipare alle gare di appalto, anche se non perseguano scopo di lucro e non siano iscritte alla Camera di Commercio o al registro delle imprese.
E’ quanto ha affermato il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, con la quale ha respinto il ricorso presentato da alcune cooperative sociali avverso la sentenza di primo grado che aveva ritenuto legittima l’aggiudicazione definitiva di un appalto a associazioni Onlus.
Nel caso di specie, una Provincia aveva bandito una gara per l’affidamento del servizio di integrazione socio-didattica.
All’esito della gara, il servizio veniva aggiudicato a favore di un raggruppamento temporaneo di Onlus.
Contro tale aggiudicazione avevano proposto ricorso al Tar alcune cooperative sociali partecipanti alla gara, sostenendone l’illegittimità per carenza dei presupposti per la partecipazione alla gara da parte delle onlus.
In particolare, secondo i ricorrenti queste non sarebbero state in possesso delle caratteristiche strutturali giuridiche per partecipare a gare pubbliche, essendo uno privo dei connotati imprenditoriali e l’altro, privo di personalità giuridica.
Il Tar aveva respinto il ricorso chiarendo che le associazioni rivestivano i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, oltre ad avere il carattere di impresa.
Avverso la sentenza di primo grado, le ricorrenti hanno proposto appello al Consiglio di Stato, sostenendo che le onlus aggiudicatarie sarebbero prive di finalità di lucro, non svolgendo attività imprenditoriale, in quanto non iscritte alla Camera di commercio e prive di partita Iva, con la conseguenza che le stesse avrebbero dovuto essere escluse dalla gara.
Il Consiglio di Stato, ha chiarito che il possesso dei requisiti, di cui all’art. 38 del Dlgs. n. 163/06 e di quelli di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, indicati nel disciplinare risultavano posseduti dalle onlus, non essendo necessaria perché non richiesta l’iscrizione al registro delle imprese, il possesso di partita Iva e una posizione Inps ed Inail attive.
Tali previsioni sono in linea con la pacifica applicazione della definizione di impresa e di attività economica, derivante dalle norme e dai principi del trattato CE in materia di concorrenza.
In proposito, con la recente sentenza della Corte di Giustizia CE, Sez. IV, 23/12/09, C-305/08 (newsletter SELF n. 4/10), è stato ribadito che le disposizioni della direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretate “nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato (…) di partecipare ad un appalto pubblico di servizi”.
Tale direttiva osta all’interpretazione di una normativa nazionale che vieti a soggetti che “non perseguono preminente scopo di lucro di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”.
L’assenza di fini di lucro non esclude, pertanto, che le associazioni di volontariato possano esercitare un’attività economica, né a tal fine rileva la carenza di iscrizione alla Camera di Commercio o al registro delle imprese, non costituendo requisiti necessari di partecipazione alle gare di appalto (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4236/09).
Resta infatti nella facoltà dell’Ente appaltante richiedere tali elementi (ex art. 38 del Dlgs. n. 163/06) e nel caso di specie, non vi era nelle norme di gara tale previsione.
Inoltre, anche la mancata iscrizione di una delle aggiudicatarie al registro delle persone giuridiche non ha alcun rilievo, non essendo previsto né nella lex specialis, né nella normativa applicabile al procedimento in esame.
Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello confermando l’aggiudicazione definitiva della gara alle onlus, in quanto l’assenza di fini di lucro non esclude che le associazioni di volontariato possano esercitare un’attività economica, non rilevando, a tal fine la carenza d’iscrizione alla Camera di Commercio o al registro delle imprese.