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L’incompatibilità del Rup a far parte della commissione di gara deve essere valutata in ragione dell’apporto decisionale fornito da tale figura alla procedura di gara.

E’ necessario distinguere tra il responsabile con ruolo soltanto propositivo e/o istruttorio rispetto agli atti di gara, la cui posizione risulterebbe meno in conflitto nel caso venga a coincidere con un membro della commissione e quella invece del Rup con poteri dirigenziali che approva il disciplinare, il capitolato e adotta anche atti di modifica con proprie determinazioni dirigenziali, il quale non può assumersi anche la valutazione dei concorrenti accentrando così ogni onere decisionale.

Questo il principio espresso dall’Anac nel parere di precontenzioso n. 1143 dell’8 novembre 2017.

Nel caso di specie un operatore economico aveva contestato l’operato della stazione appaltante che aveva nominato un collegio con un numero pari di componenti, individuando il Rup quale Presidente della commissione.

Come evidenziato dall’Autorità la regola sulla composizione della commissione di gara pubblica con un numero dispari di componenti non superiore a cinque (ex art. 77, comma 2, del d.lgs. 50/2016) è una previsione inderogabile, finalizzata a garantire la funzionalità de principio maggioritario (Cons. Stato, n. 2143/2009; Tar Toscana, n. 1989/2012; TAR Veneto, n.  471/2017).

Nel numero pari o dispari di membri della commissione deve essere computato anche il Presidente, il quale ne fa parte a pieno titolo e ha diritto di voto al pari degli altri componenti.

Diversamente, il soggetto con funzioni di “verbalizzante”, privo di diritto di voto, non può essere computato nel novero dei membri della commissione.

Relativamente all’incompatibilità tra le funzioni di Rup e il ruolo di commissario, l’Anac ha ribadito che non possono partecipare alle commissioni giudicatrici i soggetti (progettisti, dirigenti e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura (Tar Latina, n. 226/2016).

Di conseguenza il Rup con poteri dirigenziali, che definisce i contenuti e le regole della procedura, adottando la determina a contrarre e tutti gli atti di gara, deve ritenersi incompatibile a far parte dell’organo valutatore (Tar Puglia, n. 93/2017; Tar Puglia n. 1040/2017; Tar Lombardia, n. 1306/2017).

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