Non possono far parte della commissione giudicatrice tutti i soggetti che, a diverso titolo, siano intervenuti (o interverranno) nelle fasi della procedura di gara.
Ne deriva che i soggetti che hanno emanato gli atti del procedimento di gara o che comunque hanno partecipato alla loro elaborazione, definendone i contenuti e le regole, non possono essere nominati componenti della commissione giudicatrice nelle gare con l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Tale incompatibilità deve estendersi anche al soggetto che svolgerà la futura attività di direttore dell’esecuzione del contratto.
Questo il principio espresso dal Tar Lombardia, Brescia, con la sentenza n. 1306 del 4 novembre 2017.
Nel caso di specie un operatore economico aveva denunciato l’illegittimità della commissione giudicatrice, in quanto il Presidente aveva indetto la gara ed approvato il bando e gli atti ad esso allegati, nominato la Commissione giudicatrice, indicando se stesso quale Presidente, nonché approvato i risultati della gara e tutti i verbali della stessa.
Inoltre, un membro della Commissione giudicatrice risultava espressamente indicato dal bando di gara quale “direttore dell’esecuzione del Contratto”.
L’articolo 77, comma 4, del d.lgs. 50/2016a dispone che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
Tale previsione normativa mira a prevenire il pericolo di possibili interferenze derivanti dalla partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti che siano intervenuti a diverso titolo, ma in modo significativo, nelle fasi della procedura di gara, in funzione di garanzia del diritto delle parti a una decisione amministrativa adottata da un organo terzo e imparziale e raggiunta mediante valutazioni il più possibile oggettive e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (Tar Lombardia, Brescia, sent. n. 1456/2016).
Come ribadito dai giudici amministrativi, l’approvazione gli atti di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione.
Ne deriva che l’approvazione degli atti di gara integra proprio una “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice (in tal senso Tar Puglia, Lecce, sent. n. 1040/2016).
Infine, come evidenziato dai giudici amministrativi, anche il ruolo di direttore dell’esecuzione appare ricadere nello spettro applicativo del comma 4 dell’art. 77 del d.lgs. 50/2016, che tende ad evitare che la scelta dell’operatore economico possa essere anche solo potenzialmente influenzata.
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