Il contratto di avvalimento non remunerativo costituisce indice sintomatico di scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria.
Questo il principio espresso dal TAR Sicilia, Sez. IV, in data 13 luglio 2021, con la sentenza n. 2276.
Nel caso di specie, la ricorrente proponeva il ricorso, evidenziando l’incongruità del contratto di avvalimento, in quanto il corrispettivo concordato per l’avvalimento risultava essere esiguo, a fronte del servizio che veniva offerto.
I giudici amministrativi hanno accolto il ricorso e sottolineato che il corrispettivo pattuito per l’avvalimento non appariva remunerativo per l’ausiliaria.
I giudici amministrativi hanno evidenziato che la giurisprudenza afferma che: “nelle gare pubbliche d’appalto il contratto di avvalimento, anche se generalmente oneroso, deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manchi il corrispettivo in favore dell’ausiliario, ma a condizione che dal testo contrattuale emerga chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità” (Consiglio di Stato Sez. V n. 242/2016); ed inoltre “deve escludersi la gratuità del contratto di avvalimento, invero o tale contratto è a titolo oneroso oppure, in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità” (CGA n. 52/20126); infine “il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità, per cui ove in sede negoziale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, il contratto potrà dirsi valido a condizione che dal relativo tenore sia comunque possibile individuare un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale ovvero anche non patrimoniale, che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, le proprie obbligazioni (TAR Roma n. 155/2021).
I giudici amministrativi hanno rilevato che nel caso in esame, la lettura del contratto di avvalimento non consentiva di scorgere in alcun punto il necessario interesse direttamente o indirettamente patrimoniale che avrebbe spinto l’ausiliaria a porre a disposizione dell’aggiudicataria i servizi necessari e risorse umane. Tutto ciò a fronte di un corrispettivo molto esiguo, il quale faceva risultare il contratto come gratuito o simbolicamente oneroso. Perciò, i giudici amministrativi hanno osservato che la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce evidente ed inequivocabile indice della non attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria.
Inoltre, i giudici amministrativi hanno sottolineato che la giurisprudenza amministrativa, in tal senso, ha affermato che : “l’onerosità del contratto è ritenuta indice dell’effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria in favore della concorrente e per questo idoneo ( unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente (TAR Roma n. 155/2021); e “il contratto di avvalimento non può avere causa liberale. Anche in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale l’interesse direttamente o indirettamente, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità. Diversamente il contratto è nullo per mancanza di causa.” (TAR Firenze n. 1144/2018).
Alla luce di quanto suesposto, i giudici amministrativi hanno accolto il ricorso proposto dalla ricorrente e dichiarato nullo il contratto di avvalimento.
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