Un sindaco ha chiesto un parere in merito al riconoscimento dell’incentivo per funzioni tecniche al personale interessato, per il servizio riguardante gli affidamenti diretti, per i quali erano state emesse ordinanze sindacali ex art. 50 del TUEL per il periodo 30 aprile 2018 al 7 settembre 2020.
I magistrati contabili della Puglia, con la deliberazione 103/2021, pubblicata sul sito della sezione regionale di controllo il 24 giugno 2021, hanno evidenziato che l’istituto degli incentivi tecnici ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 fissa la possibilità di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle amministrazioni pubbliche espletante specifiche attività all’interno delle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti di lavori, servizi o forniture.
I magistrati contabili hanno osservato che la consolidata giurisprudenza amministrativa ha stabilito che il potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti , ai sensi degli artt. 50 e 54 del TUEL, richiede la sussistenza di una situazione di effettivo pericolo di danno grave e imminente per l’incolumità pubblica , non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria: «l’utilizzo dell’istituto dell’ordinanza contingibile e urgente è possibile solo in presenza di un pericolo, che imponga di provvedere d’urgenza, con strumenti extra ordinem, per fronteggiare emergenze sanitarie o porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile lesive per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, non altrimenti fronteggiabili, con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento (T.A.R. Campania, sez. V, 5 giugno 2019 n. 3041; T.A.R. Piemonte, sez. II, 26 luglio 2018 n. 903; T.A.R. Lombardia, sez. III, 16 maggio 2018 n. 1284; Cons.St., sez. V, 21 febbraio 2017 n. 774)» (TAR Puglia, Sez. II, sentenza 4.3.2020, n. 352).
In altri termini, presupposto per l’adozione dell’ordinanza extra ordinem è il pericolo per l’incolumità pubblica dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati e indilazionabili, consistenti nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato, cui si aggiunge la necessità che il provvedimento non stabilisca effetti continuativi e stabili.
Infatti, i magistrati contabili hanno ribadito che in ipotesi di affidamento diretto di un servizio mediante ordinanze sindacali contingibili e urgenti, queste ultime si pongono per il soggetto privato affidatario come fatto generatore di obblighi ai sensi della clausola residuale ex art. 1173 c.c. (che annovera tra le fonti delle obbligazioni – oltre al contratto e al fatto illecito – “ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”), alternativo alla sequenza della gara pubblica disegnata dal d.lgs. n. 50/2016 (art. 32).
In siffatta ipotesi, non appaiono dirimenti, ai fini della possibilità di riconoscere l’incentivo, l’identità del soggetto affidatario diretto rispetto a quello risultato aggiudicatario del precedente appalto e il connesso rinvio delle ordinanze ai patti e condizioni del contratto stipulato all’esito dell’aggiudicazione della precedente gara; ciò per l’ovvia considerazione che il segmento pubblicistico della gara e il complesso di atti che lo articolano (dalla determinazione a contrarre fino all’aggiudicazione) non può essere surrogato dal contratto che apre la fase privatistica conseguente all’aggiudicazione.
Infine, i magistrati contabili hanno evidenziato che l’affidamento diretto di un servizio, mediante ordinanze sindacali contingibili e urgenti ex art. 50 TUEL, a un operatore economico già parte di un precedente contratto, stipulato a seguito di gara pubblica per l’affidamento del medesimo servizio, osta al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, difettando il presupposto ex lege del previo svolgimento di una gara pubblica.
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