Il soccorso istruttorio si può applicare anche per l’offerta tecnica.
Questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 3539 del 6 maggio 2021, con la quale viene accolto l’appello in merito all’assegnazione del punteggio dell’offerta tecnica.
Nel caso di specie, l’appellante impugnava la sentenza di primo grado e ripresentava la tesi secondo la quale, in sede di valutazione dell’offerta tecnica, le sarebbe spettato un punteggio più alto di quello che le era stato assegnato dalla commissione giudicatrice, poiché aveva incrementato il requisito minimo di tre brand previsto dal capitolato, proponendo cinque brand diversi per ciascuna delle tipologie di switch di rete e anche se non aveva compilato la tabella di fornitura, i dati riferibili a questa erano presenti e desumibili in altri documenti depositati unitamente alla stessa offerta tecnica.
La commissione giudicatrice aveva escluso l’attivazione del soccorso istruttorio introducendo la lesione della parcondicio tra i concorrenti. Esaminata l’offerta tecnica, la mancata compilazione della “tabella di fornitura” era stata conseguenza di un mero errore materiale, la cui correzione, secondo la giurisprudenza andava consentita all’operatore non potendo seguirne alcuna lesione della parcondicio.
I giudici amministrativi hanno accolto l’appello e precisato quanto segue:
a) il soccorso istruttorio è previsto dall’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 secondo il quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui all’art. 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.
b) Sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si è pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza sez. VII, 1° maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus, enunciando le seguenti regole:
1) consentire all’amministrazione di richiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della parcondicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata);
2) non è in contrasto con il principio della parcondicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti;
3) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.
Inoltre, i giudici amministrativi hanno evidenziato anche l’ulteriore principio enunciato dalla Corte di Giustizia nella sentenza sez. VI 2 giugno 2016, nella causa C-27/15, secondo cui “il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità e/o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”. (Consiglio di Stato Sez V del 27 marzo 2020, n. 2146).
Infine, i giudici amministrativi hanno osservato che le carenze informative nelle quali era incorso il R.T.I. non erano dovute a imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato, quanto, ad un manifesto errore di compilazione della documentazione da correggere al solo fine di completamento dell’offerta su di un singolo punto senza incorrere nella violazione della parcondicio tra i concorrenti.
Pertanto, i giudici amministrativi hanno evidenziato che la commissione giudicatrice doveva riprendere dall’esame delle offerte, consentendo al R.T.I. di completare la tabella di fornitura con i dati mancanti e perciò il soccorso istruttorio poteva essere applicato anche per l’offerta tecnica.
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