L’avvalimento è utilizzabile solo quale requisito d’accesso alla procedura di gara, non è legittima la valutazione delle caratteristiche e requisiti dell’ausiliaria da parte della SA nella valutazione dell’offerta tecnica per conseguire un punteggio più elevato a favore dell’impresa partecipante, ausiliata.
Questo il principio ribadito dal TAR Calabria, con la sentenza n. 444 depositata il 1° marzo 2021, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una ditta, che si era classificata al secondo posto in una procedura di gara, avverso l’atto di aggiudicazione della SA.
Nel caso di specie, un Consorzio aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento appositamente del servizio integrato di natura legale, amministrativa e tecnica per la regolarizzazione e il completamento delle procedure ablatorie connesse ai lavori di costruzione di un impianto di irrigazione aggiudicando tale servizio a una ditta.
La seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione, sostenendo che l’illegittimità della valutazione svolta dalla SA nell’offerta tecnica, in quanto ha illegittimamente considerato i servizi analoghi svolti da una delle società ausiliarie, indicate dal vincitore, non solo per ritenere soddisfatti i requisiti di partecipazione alla procedura, ma anche ai fini dell’attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica.
I giudici amministrativi hanno preliminarmente ricordato che nell’avvalimento c.d. “di garanzia”, avente ad oggetto, come nel caso di specie, il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato globale e specifico, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza e in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale dell’ausiliaria. Così si garantisce una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità. L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve quindi diventare, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico e finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse.
Tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.
Il requisito di serietà e determinabilità dell’impegno è integrato dai contratti di avvalimento prodotti, in quanto gli operatori economici ausiliari hanno con essi assunto formale impegno nei confronti della stazione appaltante di mettere a disposizione dell’operatore ausiliato le risorse di cui esso sia carente, ai fini del perfetto espletamento della attività previste nell’appalto, specificamente individuate.
Secondo il Tar della Calabria, nella sentenza in commento, l’amministrazione ha illegittimamente considerato i servizi analoghi svolti da una delle società ausiliarie non solo per ritenere soddisfatti i requisiti di partecipazione alla procedura, ma anche ai fini dell’attribuzione del punteggio con riferimento all’offerta tecnica.
L’avvalimento è un istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2020, n. 1916; Cons. Stato, Sez. V, 27 luglio 2020, n. 4785)
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