L’annullamento dell’aggiudicazione definitiva non comporta la riapertura della procedura di gara e, pertanto, non è legittima alcuna “variazione” successiva alla fase di ammissione e regolarizzazione delle offerte, che deve ritenersi definitivamente conclusa con l’aggiudicazione definitiva. La SA, quindi, a seguito di annullamento giurisdizionale dell’atto di aggiudicazione, dare esecuzione alla graduatoria originaria, scorrendola.
Questo il principio sancito dal Tar Toscana, Sez. I, nella sentenza n. 286 depositata il 22 febbraio 2021, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una ditta avverso l’atto di un Comune che, a seguito dell’annullato dell’aggiudicazione definitiva, aveva ricalcolato la media delle offerte, modificando la graduatoria. La ditta ricorrente, che si era classificata al secondo posto, ha impugnato l’atto della SA di modifica della graduatoria finale.
Nel caso di specie, un Comune aveva indetto una procedura aperta l’affidamento di servizi di architettura ed ingegneria, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La SA aveva approvato l’aggiudicazione definitiva che era stata però annullata. A seguito di questo annullamento, la SA, anziché tenere fermo l’ordine della graduatoria così come cristallizzatosi al momento della aggiudicazione, ha ricalcolato le medie scorporando l’offerta della candidata esclusa e, così facendo, ha modificato la graduatoria precedentemente approvata.
La ditta che si era classificata al secondo posto ha impugnato di fronte al Tar l’atto di modifica della graduatoria, sostenendo l’illegittimità del ricalcolo delle medie in virtù del principio di invarianza sancito dall’art. 95 del d.lgs. 50/2016.
L’applicazione del principio di invarianza, sancito dall’art. 95 comma 15 del d.ls 50/2016, ha ricevuto un’applicazione particolarmente restrittiva nel panorama giurisprudenziale, nel quale si è evidenziato che esso non può costituire ostacolo al diritto costituzionalmente garantito di tutela giurisdizionale.
I giudici amministrativi hanno chiarito che l’applicazione del principio di invarianza, secondo la giurisprudenza prevalente, individua l’aggiudicazione definitiva quale momento conclusivo della intera procedura di gara (TAR Catania, Sez. I n. 3077/2019; Consiglio di Stato del 22 dicembre 2015 n. 740, 11 gennaio 2017, n. 14 e 5 aprile 2017, n. 159).
Il principio di invarianza costituisce proprio un limite alla retroazione degli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione cagionato dalla presenza in gara di imprese che non avrebbero dovuto parteciparvi e questo lo si desume chiaramente dal tenore letterale dell’art. 95 comma 15 del d.lgs. 50/2016, laddove sancisce che le variazioni della platea dei concorrenti, a cui le medie devono restare insensibili, può conseguire anche da un provvedimento giurisdizionale. Secondo i giudici amministrativi, l’avverbio “anche” lascia intendere con chiarezza che la volontà del legislatore è stata quella di rendere applicabile la regola della invarianza a qualunque ipotesi (anche stragiudiziale) di “variazione” successiva alla fase di ammissione e regolarizzazione delle offerte che, come sopra chiarito, deve ritenersi definitivamente conclusa con l’aggiudicazione definitiva.
Il Tar ha quindi ritenuto illegittima la modifica della graduatoria da parte della SA a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, in quanto l’Ente avrebbe dovuto, al contrario, dare esecuzione alla graduatoria originaria.
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