Le piccole imprese possono affidare l’elaborazione delle buste paga a società di servizi o a centri di assistenza fiscale istituiti dalle rispettive associazioni di categoria. Tali servizi possono essere organizzati a mezzo dei consulenti del lavoro, anche se dipendenti dalle predette associazioni. La definizione di piccola impresa si ricava dal medesimo art. 1 della legge 12/1979, secondo cui le imprese con più di 250 addetti (le quali – se non si avvalgono di proprie strutture interne – possono avvalersi di «centri di elaborazione dati, anche di diretta costituzione od esterni, i quali devono essere in ogni caso assistiti da uno o più soggetti» a società di servizi o a centri di assistenza fiscale istituiti dalle rispettive associazioni di categoria) e le piccole imprese possono alternativamente avvalersi dei predetti centri di elaborazione dati, anche «costituiti o promossi dalle rispettive associazioni di categoria», ovvero affidare gli adempimenti «a società di servizi o a centri di assistenza fiscale istituiti dalle rispettive associazioni di categoria».
Inoltre, quando una SA indice una manifestazione di interesse aperta a tutti gli operatori economici interessati, la procedura è qualificabile come “aperta” e in quanto tale non è applicabile il principio di rotazione.
Questi i principi sanciti dal Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 1515 depositata il 22 febbraio 2021, con la quale ha respinto il ricorso in appello presentato da una ditta che aveva partecipato a una gara indetta da una società in house di alcuni Enti Locali per l’affidamento del servizio di elaborazione delle buste paga dei dipendenti e che aveva contestato l’aggiudicazione disposta a favore di una società di servizi.
Nel caso di specie, una società in house, partecipata da alcuni enti locali, aveva pubblicato una manifestazione di interesse per l’affidamento del «servizio di elaborazione paghe e dei conseguenti adempimenti previdenziali, fiscali e contabili» per il personale della medesima società.
L’aggiudicazione, disposta a favore di una società cooperativa, è stata impugnata di fronte al Tar da un’altra ditta partecipante alla procedura. Il Tar in primo grado ha ritenuto infondate tutte le censure, sottolineando essenzialmente come l’aggiudicataria avesse i requisiti per assumere il servizio, anche ai sensi dell’art. 1 della legge 12/1979 (Norme per l’ordinamento della professione di consulente del lavoro), in quanto società di servizi costituita nell’ambito dell’associazione di categoria delle imprese artigiane e delle altre piccole imprese.
La ricorrente ha impugnato di fronte al Consiglio di Stato la sentenza, ritenendo che l’aggiudicataria:
- in quanto mera società cooperativa per azioni, fosse priva del necessario requisito di partecipazione, di cui all’art. 1 della citata legge 12/1979, che riserverebbe ai professionisti iscritti all’albo dei consulenti del lavoro (e agli altri albi indicati dalla legge) le prestazioni professionali in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale dei lavoratori dipendenti, come richiesti anche dal capitolato speciale d’appalto;
- avendo indicato dei consulenti del lavoro “esterni” alla cooperativa, avrebbe realizzato una «modificazione soggettiva tra il soggetto partecipante e l’affidatario reale del servizio in possesso (presunto) dei titoli abilitanti», con elusione anche della previsione di cui all’art. 83, comma 1, lett. c), del d.lgs. 50/2016, sul possesso della capacità tecnica e professionale;
- non sarebbe qualificabile come “operatore economico” (secondo la nozione sostanziale ed eurounitaria), essendo connotata da uno scopo meramente mutualistico ai sensi dell’art. 2511 del Codice civile, in contrasto con l’art. 45 e con l’art. 3, comma 1, lett. p), del Codice dei contratti pubblici;
- partecipando alla procedura, avrebbe violato il principio di rotazione, ex art. 36 d.lgs. 50/2016, in quanto in qualità di aggiudicataria uscente non avrebbe dovuto essere invitata alla procedura negoziata ristretta indetta, proprio per la sua posizione di precedente affidataria del medesimo servizio.
Il Consiglio di Stato ha chiarito che:
- la legge 12/1979 stabilisce che le piccole imprese «anche in forma cooperativa, possono affidare l’esecuzione degli adempimenti (…) a servizi o a centri di assistenza fiscale istituiti dalle rispettive associazioni di categoria. Tali servizi possono essere organizzati a mezzo dei consulenti del lavoro, anche se dipendenti dalle predette associazioni». La definizione di piccola impresa si ricava dal medesimo art. 1 della citata legge, che distingue, a tali fini, tra le imprese con oltre 250 addetti e le piccole imprese che possono alternativamente avvalersi dei predetti centri di elaborazione dati, anche «costituiti o promossi dalle rispettive associazioni di categoria», ovvero affidare gli adempimenti «a servizi o a centri di assistenza fiscale istituiti dalle rispettive associazioni di categoria». La società in house che ha indetto la gara è qualificabile come piccola impresa, avendo meno di 250 dipendenti ed è associata all’aggiudicataria, “con la conseguenza che l’affidamento del servizio a quest’ultima rientra nella possibilità contemplata dall’art. 1, comma 4, della legge 12/1979”;
- nell’offerta tecnica l’aggiudicataria ha indicato, quali soggetti abilitati allo svolgimento delle prestazioni professionali oggetto dei servizi in affidamento, due consulenti del lavoro iscritti all’Ordine, dipendenti della medesima associazione. Peraltro, il fatto che le prestazioni siano svolte mediante consulenti (iscritti all’albo ma) dipendenti della società (e non mediante liberi professionisti o società di professionisti) non comporta la mancanza del requisito richiesto dalla lex specialis, poiché una conclusione in tal senso non terrebbe conto di quanto stabilito dalla legge 12/1979, il quale – quando (come nel caso di specie) le prestazioni di cui trattasi sono affidate a «centri di assistenza fiscale istituiti dalle rispettive associazioni di categoria» – consente di svolgere tali servizi anche «a mezzo dei consulenti del lavoro […] dipendenti dalle predette associazioni»;
- la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E. delinea un’ampia nozione di “operatore economico” idonea a ricomprendere qualunque persona e/o ente attivo sul mercato «a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare», precisando che qualora un ente sia abilitato in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato «la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare» (considerando 14 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici), non può vedersi negato il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto la prestazione delle stesse prestazioni. Tale preclusione non può essere determinata da specifiche presunzioni discendenti dalla forma giuridica, quale quella di ente senza scopo di lucro (in tal senso, di recente, Corte di Giustizia U.E., sezione X, 11 giugno 2020, nella causa C-219/19, con riguardo al diritto di una fondazione di diritto privato, costituita ai sensi dell’art. 14 c.c., di partecipare alle gare per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria;
- è consolidato l’orientamento giurisprudenziale che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate (Cons. Stato, Sez. V, sent. 6168/2020). L’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, prevede, infatti, che le stazioni appaltanti hanno sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. La norma che impone l’applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall’art. 36 cit.). In queste ultime, il principio di rotazione costituisce il contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC n. 4, quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate.
Nella sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha chiarito che la procedura di gara indetta dalla SA non è riconducibile a una procedura negoziata ristretta. Il procedimento di gara è stato preceduto, infatti, da un «avviso per l’acquisizione di manifestazioni di interesse» aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati nell’avviso pubblico, che avessero manifestato l’interesse a partecipare alla successiva fase selettiva.
Tale procedura è proseguita con l’invio delle lettere di invito a tutti gli operatori che hanno manifestato interesse.
Pertanto, seppure la procedura descritta presenti profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge), non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale – in attuazione del principio di concorrenza – ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio nello svolgimento della procedura deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, che potrebbe consentirgli di formulare una migliore offerta rispetto ai concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici non è elevato.
La procedura seguita dalla SA, al contrario, nel caso di specie, è assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato e come tale alla stessa non è applicabile il principio di rotazione.
Pertanto, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato e ha ritenuto legittimo l’operato della SA.
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