L’Anac, con delibera 1120/2020, ha risposto ad una richiesta di parere inviata dal Ministero della Difesa in merito alle novità introdotte dal d.l. 76/2020, convertito con legge 120/2020 (Così detto “Decreto semplificazione”), per quanto riguarda la vincolatività delle clausole contenute nei patti di integrità.
L’Autorità ha chiarito che l’esclusione dalla gara per violazione degli obblighi assunti con la sottoscrizione del patto di integrità è compatibile con il principio di tassatività delle clausole di esclusione disciplinato dall’articolo 83, comma 6, del d.lgs. 50/2016.
L’Anac ha inoltre precisato che le previsioni del patto di integrità non devono eccedere la finalità di evitare illecite interferenze nelle procedure di gara, ciò in coerenza con il peculiare principio comunitario di proporzionalità.
L’esclusione conseguente al mancato rispetto degli obblighi assunti con la sottoscrizione del protocollo di legalità opera limitatamente alla gara in corso di svolgimento.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 6458/2020, ha chiarito che le clausole del patto etico e di integrità sono idonee a rafforzare gli oneri informativi già gravanti sui concorrenti in virtù delle disposizioni di legge che impongono, per come costantemente interpretate dalla giurisprudenza amministrativa, di informare la stazione appaltante di ogni fatto, specie se di rilevanza penale, in grado di incidere sulla valutazione di integrità ed affidabilità del concorrente dovuta in sede di verifica dei requisiti di partecipazione.
L’accettazione del patto etico da parte dei concorrenti comporta l’ampliamento dei loro obblighi nei confronti della stazione appaltante da un duplice punto di vista:
- Temporale, in quanto gli impegni assunti dalle imprese rilevano sin dalla fase precedente alla stipula del contratto di appalto;
- Contenutistico, in quanto è richiesto all’impresa di impegnarsi, non solo alla corretta esecuzione del contratto di appalto, ma a tenere un comportamento leale, corretto e trasparente, sottraendosi a qualsiasi tentativo di corruzione o condizionamento dell’aggiudicazione del contratto (si veda anche Cons. Stato, Sez. V, Sent. 722/2018).
L’Autorità ha ritenuto quindi confermata la compatibilità delle previsioni dei patti di integrità con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, nei limiti di quanto precisato dalla Corte di Giustizia (Corte Giustizia Europea 22/10/2015 causa C-425/14) e dalla giurisprudenza nazionale in merito al necessario rispetto del principio di proporzionalità.
Il rispetto di tale principio dovrà essere garantito sia nella fase di predisposizione dei patti di integrità, che non potranno contenere disposizioni eccedenti la finalità di evitare illeciti condizionamenti nelle procedure di gara (considerata legittima dalla Corte di Giustizia), sia in fase applicativa, laddove la stazione appaltante dovrà valutare l’idoneità della condotta a giustificare l’esclusione dalla gara.
Inoltre, la sanzione espulsiva dovrà essere adottata in ottemperanza ai canoni del procedimento amministrativo che richiedono la garanzia del contraddittorio e l’obbligo di idonea motivazione delle scelte adottate.
L’Anac ha anche chiarito che l’esclusione, conseguente al mancato rispetto degli obblighi assunti con la sottoscrizione del protocollo di legalità, opera limitatamente alla gara in corso di svolgimento. Soltanto nel caso in cui la condotta posta in essere dall’operatore economico integri anche altre fattispecie di esclusione, quali ad esempio quelle previste dall’articolo 80, comma 5, lettera f-bis) oppure lettera c-bis) del codice dei contratti pubblici, detta condotta assumerà rilevanza ostativa ai fini della partecipazione a future procedure di aggiudicazione, nei modi e tempi previsti dalle disposizioni di riferimento.
In tali eventualità, l’operatore economico potrà avvalersi delle misure di self-cleaning per sterilizzare gli effetti conseguenti alla realizzazione della condotta illecita. Tali misure, infatti, hanno effetto pro futuro, ovvero per la partecipazione a gare successive alla adozione delle misure stesse (come chiarito dal Cons. Stato, Sez. V, Sent. 2260/2020). Tale ricostruzione è stata confermata anche dal Consiglio di Stato, nella citata sentenza 6458/2020, in cui viene riconosciuta una sorta di sovrapposizione tra la causa di esclusione per la violazione del Patto etico in sé e le cause di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) e lett. c) (oggi c-bis) del d.lgs. 50/2016.
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