La clausola del bando che limita l’importo subappaltabile –in questo caso al 30% dell’importo contrattuale- è illegittima in quanto in contrasto con i principi dell’Unione Europea e di quanto disposto nella Direttiva UE 2014/24.
Questo il principio sancito dal Tar Toscana, Sez I, con la sentenza n. 706 del 5 ottobre 2020, che ha ribadito l’orientamento della giurisprudenza comunitaria (in ultimo, Corte Giust. UE C-63/18 del 26 settembre 2019).
Nel caso di specie, la Regione aveva indetto una gara per l’affidamento dei lavori di “Realizzazione della cassa di espansione di Campo Regio”.
A tale procedura aveva partecipato una ditta che nella domanda di partecipazione aveva dichiarato di voler subappaltare le lavorazioni comprese nella categoria prevalente OG8 e nelle categorie scorporabili OG1, OG3, OG6, OG10, OS21 nel limite massimo del 30% dell’importo contrattuale e lavorazioni comprese nella categoria scorporabile OG11, fino al massimo del 30% del pertinente importo contrattuale di categoria.
La stazione appaltante ha ritenuto che la tale dichiarazione non esprimesse in modo chiaro la volontà di ricorrere al subappalto integrale delle lavorazioni inerenti la tale categoria, sostenendo che la categoria OG 10, essendo necessariamente scorporabile, avrebbe dovuto essere subappaltata per l’intero importo previsto (non potendo l’offerente eseguirla in proprio per la sola parte per la quale è in possesso della relativa qualifica), e ha ha escluso la ditta partecipante.
L’offerente escluso ha impugnato l’atto di esclusione di fronte al Tar, ritenendo:
- di aver dichiarato in modo assolutamente limpido la volontà di ricorrere al subappalto per quanto concerne la categoria OG10;
- l’illegittimità del bando di gara nella parte in cui impone un limite inferiore al subappalto rispetto alla disciplina comunitaria e a quanto previsto nell’art. 105 del d.lgs. 50/2016, anche alla luce della giurisprudenza comunitaria;
- l’illegittimità della mancata attivazione del soccorso istruttorio per chiarire l’effettiva volontà espressa nell’offerta.
I giudici amministrativi della Toscana hanno ricordato che “la Corte di Giustizia UE, con sentenza C-63/18 del 26 settembre 2019, ha affermato che la direttiva 2014/24 dev’essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui all’art. 105 del d.lgs. 50/2016, che limita in modo rigido ed indiscriminato la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”.
Il Tar Toscana ha chiarito che il bando di gara, nella parte in cui ha fatto applicazione di una norma nazionale contrastante con la vigente direttiva in materia di appalti pubblici, così come interpretata dalla Corte di Giustizia, è quindi illegittimo e va annullato.
L’effetto di tale annullamento, peraltro, travolge l’intero ricorso, atteso che l’eliminazione del limite all’importo subappaltabile incide sulle regole concorrenziali per l’accesso alla gara e richiede quindi l’apertura di una nuova procedura sulla base di regole conformi alla disciplina comunitaria.
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