L’Anac, con l’atto di segnalazione dell’8 Luglio 2020 approvato dal consiglio dell’autorità con delibera n. 598 e pubblicato sul proprio sito il 17 luglio 2020, ha segnalato al Governo e Parlamento dei fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore.
L’Autorità ha segnalato l’opportunità di prevedere nell’ambito dei provvedimenti in corso di conversione in legge o di ulteriori provvediementi adotatti in conseguenza dell’emergenza da Covid-19, l’adozione di misure volte a consentire la modifica dell’oggetto del contratto, nella fase antecedente l’esecuzione, ai fini del relativo adeguamento alle misure anti-contagio vigenti.
Durante il periodo emergenziale, l’ANAC ha ricevuto numerose segnalazioni di criticità conseguenti all’adozione dei protocolli anti-contagio sottoscritti dal MIT (Ministero delle Infrastrutture e Trasporti) sulle gare in corso di svolgimento, in particolare è stato segnalata l’assenza di uno specifico strumento normativo da utilizzare per apportare modifiche all’oggetto del contratto per adeguarlo alle misure anti-contagio.
L’Anac ha proposto, nell’atto di segnalazione in commento, le seguenti osservazioni sulle modifiche dell’oggetto dei contratti poiché esse incidono sui costi della sicurezza oltre che sui tempi e sulle modalità di esecuzione della prestazione.
Infatti, il legislatore non ha regolato la specifica fattispecie suesposta, mentre il codice dei contratti pubblici ha consentito invece la modifica del contrattto soltanto in corso di esecuzione, ai sensi dell’art. 106 d.lgs. n. 50/2016, prevedendo che a determinate condizioni le modifiche e le varianti dei contratti di appalto in corso di validità, e dunque la modifica di contratti durante il periodo di efficacia, siano valide.
Questa disposizione definisce quali confini operativi l’aggiudicazione, a presidio dei principi di concorrenza parità di trattamento dei concorrenti, segretezza delle offerte, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.
Ad avviso di ANAC, la fase che precede la stipula del contratto valido ed efficace invece rimane presidiata dai principi dell’evidenza pubblica, i quali non consentono la modifica dell’oggetto dell’appalto, né ammettono la possibilità di riformulare l’offerta che è rimasta invece connotata dall’immutabilità dei contenuti e dalla tassatività dei termini di presentazione.
L’applicazione di tali principi, alla situazione di emergenza in atto comporterebbe la necessità di procedere alla modifica dei bandi di gara, differendo il termine per la presentazione delle offerte oppure richiedendo ai concorrenti la presentazione di una nuova offerta, nel caso di termine scaduto.
Tali previsioni, ad avviso dell’Autorità, comporterebbero un notevole aggravio dell’azione amministrativa con aumento dei costi ed dei tempi di aggiudicazione, proprio in un momento in cui invece vi è la necessità di consentire una celere ripartenza del settore con la ripresa dei cantieri.
La particolarità della situazione richiederebbe perciò una specifica soluzione che tenga in considerazione la peculiarità del caso concreto e consentisse il contemperamento dei contrapposti interessi coinvolti e in particolare, l’interesse pubblico al corretto svolgimento delle procedure di aggiudicazione e la necessità di consentire una rapida ripresa dell’economia, scongiurando il rischio di restare ancorati a rigidi formalismi procedurali che paralizzarebbero il settore.
A tal fine, l’Autorità ha proposto le seguenti soluzioni, differenziate in base alla fase di svolgimento della procedura di aggiudicazione:
- a) nel caso in cui sia in corso la fase di progettazione o la stessa debba essere avviata, la progettazione potrà essere aggiornata alla situazione emergenziale in atto;
- b) per le procedure di gara da bandire sulla base di un progetto validato e per le procedure di gara per le quali è stato pubblicato il bando ed è in corso il termine di presentazione delle offerte, potrà essere prevista una disciplina analoga a quella dell’art. 106 comma 1 lettera a) del codice dei contratti, d.lgs. 50/2016, mediante apposite integrazioni dei documenti di gara e conseguenti attività di pubblicità;
- c) per le procedure di gara per le quali è stata già presentata l’offerta ed è stata avviata la fase di valutazione e per le procedure di gara per le quali è stata predisposta l’aggiudicazione con contratto stipulato o da stipulare,
si potrà prevedere l’estensione dell’applicazione dell’art. 106 comma 1 lettera c) del codice dei contratti pubblici o in alternativa della previsione di cui all’art. 106, comma 2 del predetto codice.
Leggi l’atto di segnalazione
Anac Atto di segnalazione n. 7 Delibera n. 598 dell’8 luglio 2020