E’ legittima la norma che impone l’esclusione dalle procedure di gara dell’impresa mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) ammessa a concordato con continuità aziendale.
La Corte Costituzionale, con la sentenza 85/2020 depositata il 7 maggio 2020, ha dichiarato costituzionalmente legittime le disposizioni del Codice dei contratti che disciplinano tale esclusione.
La Corte Costituzionale si è infatti pronunciata in merito alla questione di costituzionalità presentata in merito all’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 186-bis, commi 5 e 6, del r.d. 267/1942 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa).
Nel caso di specie, la Consip spa aveva disposto l’esclusione di una ditta mandataria in quanto si trovava in stato di concordato preventivo, escutendo la cauzione.
La ditta aveva impugnato l’esclusione, lamentando la violazione dell’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 186-bis della legge fallimentare, sostenendo che le cause di esclusione dalla partecipazione alla gara previste in tali disposizioni non varrebbero per le imprese che, al momento della presentazione dell’offerta, sono sottoposte a concordato preventivo con continuità aziendale solo nel corso della procedura di affidamento, in particolare ove quest’ultima si sia lungamente protratta nel tempo, come sarebbe avvenuto nel caso concreto.
La ditta interessata aveva rilevato che l’impresa singola risponde da sola dell’esecuzione del contratto, mentre l’offerta di un RTI è presentata da una pluralità di imprese, tutte responsabili dell’esecuzione per la parte di propria competenza, essendo la mandataria solidalmente responsabile nei soli RTI verticali, in cui le prestazioni principali gravano sulla mandataria e quelle secondarie sulle mandanti. La partecipazione alla gara della mandataria sottoposta a concordato preventivo con continuità aziendale non causerebbe alla stazione appaltante un pregiudizio, né un rischio maggiori rispetto a quelli in ipotesi prodotti dalla partecipazione di un’impresa singola.
Il Tar aveva sollevato questioni di legittimità costituzionale del «combinato disposto» degli artt. 38, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 riguardo un giudizio promosso da una società, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) costituito con altra società cooperativa, per l’annullamento del provvedimento con cui la Consip spa aveva escluso tale RTI dalla procedura per l’affidamento di alcuni lotti dei «servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura pubblici individuati dall’art. 101 del D.Lgs. n. 42/2004», e per il conseguente risarcimento del danno.
Nella vicenda era intervenuto anche il Consiglio di Stato, il quale sollevava questioni di legittimità costituzionale dell’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, nella parte in cui esclude dalla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici l’impresa in concordato preventivo con continuità aziendale che rivesta la qualità di mandataria di un RTI, in riferimento agli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione.
La Corte Costituzionale, alla luce di tutte le questioni poste, ha dichiarato non fondata la questione di costituzionalità sollevata.
L’utilità sociale, come limite all’esercizio della libertà di iniziativa economica, va individuata, infatti, nel descritto perseguimento dell’interesse pubblico al corretto e puntuale adempimento delle prestazioni contrattuali. Nel caso di specie, il legislatore ha scelto di precludere le gare all’impresa mandataria di un RTI in concordato preventivo con continuità aziendale e la conformità di tale scelta alla regola generale di non ammissione delle imprese soggette a procedure concorsuali ne esclude l’arbitrarietà e la palese incongruità rispetto allo scopo perseguito.
Leggi la sentenza
Corte costituzionale, 7 maggio 2020, Sent. n. 85