Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza pubblicata il 6 Aprile 2020 n. 2264, ha deliberato con riguardo alla disciplina del decreto n. 163/2006, oramai non più vigente a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, che l’incameramento della garanzia provvisoria è un atto automatico conseguente all’esclusione dell’impresa offerente e comunque indipendente rispetto ai casi particolari.
Il ricorrente, nel ricorso presentato, sosteneva che l’art. 75 del decreto 163/2006 prevedesse l’incameramento della garanzia provvisoria in modo automatico soltanto per impossibilità di stipula del contratto a causa dell’aggiudicatario, mentre nel caso in questione l’impresa aveva sempre tenuto un atteggiamento diligente e «costantemente collaborativo» nei confronti della stazione appaltante.
I giudici amministrativi hanno respinto il ricorso sancendo che l’articolo 75 prevedeva la prestazione di una garanzia «a corredo dell’offerta», destinata a coprire «la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario» e che la stessa fosse destinata ad essere «svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo».
Il Consiglio di Stato ha statuito che la funzione della garanzia è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta nonché di precostituire una forma di tutela, a favore della stazione appaltante, per l’eventualità che non si addivenga alla stipula del contratto.
Per questo motivo l’incameramento della cauzione non è configurabile come sanzione che colpisce il concorrente bensì si configura come garanzia del corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici, che devono altresì dimostrare i requisiti dichiarati in sede d’offerta per i quali sono stati ammessi alla gara.
Il Consiglio di Stato, nel caso in esame ha ritenuto che qualora i requisiti per la stipula del contratto posseduti in sede di gara, vengano meno nell’intervallo di tempo che precede la stipula del contratto, ciò precluda la stipula stessa per fatto non imputabile alla stazione appaltante, rientrando ciò nel dominio della parte che avrebbe dovuto garantirne la necessaria continuità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6455). L’annullamento dell’aggiudicazione (disposto in sede giudiziale su ricorso della parte controinteressata) è dipeso dalla impossibilità di procedere alla stipula del contratto a causa del venir meno della continuità dei requisiti dichiarati in sede di offerta, determinando infine l’esclusione dalla gara con conseguente perdita della cauzione. L’incameramento è pertanto, ad avviso dei magistrati amministrativi nella sentenza in commento, conseguenza automatica del provvedimento di esclusione e non è suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione appaltante in relazione ai singoli casi concreti.
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Consiglio di Stato, sez. V del 6 Aprile 2020 n. 2264