In una gara al massimo ribasso, l’apertura dell’offerta economica prima di quella amministrativa costituisce una mera irregolarità e non determina l’illegittimità della procedura.
Nessun dubbio che sussista un preciso ordine di apertura delle buste in sede di gara e che esso consista nell’apertura, prima, della busta con la documentazione amministrativa, quindi di quella contenente l’offerta tecnica, infine la busta contenente l’offerta economica.
Questo il principio di diritto sancito dal Consiglio di Stato con la sentenza 6017/2019, con la quale ha accolto il ricorso della ditta aggiudicataria avverso la pronuncia del Tar che aveva dichiarato illegittima la procedura di gara disposta dalla stazione appaltante..
Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva indetto una gara mediante procedura negoziata, a seguito di ricerca di mercato, per l’affidamento, con il criterio del minor prezzo di cui all’art. 95, comma 4 lett. b), del servizio di gestione di distributori automatici di alimenti e bevande presso i propri reparti.
La commissione di gara procedeva, in conformità al disciplinare di gara, all’apertura delle buste contenenti, rispettivamente, la documentazione amministrativa e l’offerta economica e, verificata l’integrità dei plichi pervenuti, all’apertura di quest’ultima e, di seguito, all’apertura della corrispondente busta “A”.
La ditta non vincitrice impugnava l’atto di aggiudicazione, lamentando l’illegittimità dell’inversione della documentazione.
Il Tar accoglieva il ricorso ritenendo che l’alterazione dell’ordine di apertura delle buste avesse violato il principio generale di trasparenza dell’azione amministrativa, del quale ne costituisce espressione.
La stazione appaltante ha impugnato la pronuncia di I grado di fronte al Consiglio di Stato, il quale ha preliminarmente chiarito che il rischio di commistione non sussiste “per definizione” quando la gara è aggiudicata secondo il criterio del “minor prezzo” (art. 95, comma 4 d.lgs. n. 50/2016), ma unicamente nell’ipotesi di utilizzo dell’altro criterio, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Solo in questo caso infatti “concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta)” ed è, dunque, fondamentale rispettare a pieno il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale)
I Giudici amministrativi hanno infatti ritenuto che, “fuori dalla logica dell’illustrato principio di separazione (…) si colloca (…) il distinto canone che, avuto riguardo alla attitudine sequenziale ed alla necessaria razionalità procedimentale dell’azione amministrativa (…), impone un ordine logico alla varie fasi della complessiva procedura evidenziale”, che prevede appunto la previa selezione delle offerte rispondenti ai requisiti di ammissione e la successiva valutazione delle stesse.
Per dette ragioni, i Giudici amministrativi hanno elaborato il principio secondo il quale non deve sussistere alcun dubbio sulla sussistenza di un preciso ordine di apertura delle buste contenenti, nella forma pluristrutturata, l’offerta (prima la busta con la documentazione amministrativa; quindi la busta contenente l’offerta tecnica; infine la busta contenente l’offerta economica). Tuttavia, spiegano i Giudici, “mentre l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura”, ciò non accade nel caso in cui “l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco” e che dovrà pertanto essere considerata unicamente quale mera irregolarità.
Il Consiglio di Stato ha pertanto accolto l’appello promosso dalla stazione appaltante, precisando che “nel caso in esame: a) è incontestato che la gara dovesse essere aggiudicata, trattandosi di prestazioni standardizzate, con il criterio del massimo ribasso, che sollecitava il confronto concorrenziale su profili di ordine esclusivamente economico, senza formulazione di una offerta tecnica; b) per l’effetto, l’inversione nell’esame delle buste contenenti la documentazione e quelle contenenti l’offerta non era, per definizione, idonea né compromettere né a mettere in pericolo i principi di par condicio, trasparenza, segretezza delle offerte”.
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Consiglio di Stato Giur. V Sez. Sent. n. 6017-2019