L’aggiudicazione in via diretta illegittimo obbliga la stazione appaltante al risarcimento del danno.
Questo il principio sancito dal Consiglio di Stato con la sentenza 5307/2019.
Nel caso di specie, un comune aveva affidato direttamente il servizio triennale di elaborazione informatica e notificazione dei verbali relativi alle sanzioni amministrative previste dal codice della strada e il precedente gestore del servizio aveva contestato tale affidamento diretto, lamentando la mancata indizione di una procedura ad evidenza pubblica che le avrebbe dato l’opportunità di presentare un’offerta.
I giudici, prima del TAR e successivamente del Consiglio di Stato, hanno riconosciuto l’illegittimità di tale procedura, condannando l’ente anche il risarcimento del danno sofferto dal ricorrente.
In merito alla quantificazione, il ricorrente aveva richiesto una parametrazione rispetto all’utile percepito dall’affidatario illegittimo, con aggiunta di percentuali relative al lucro cessante e danni per lesione dell’immagine professionale.
Il Tar aveva, al contrario, ritenuto corretta la quantificazione del risarcimento con formula equitativa, ancorandolo all’utile conseguito dalla stessa appellante nel periodo antecedente all’illegittimo affidamento diretto.
Il precedente gestore ha impugnato la decisione di primo grado, lamentando un’errata quantificazione del risarcimento.
Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ha ritenuto infondato l’appello, confermando la piena correttezza della sentenza impugnata.
I giudici amministrativi hanno chiarito infatti che la controversia attiene esclusivamente alla quantificazione del danno, correlato all’illegittima decisione del comune di non espletare una procedura competitiva e affidare direttamente a un operatore economico il servizio, causando un pregiudizio alle potenziali aspettative degli operatori del settore.
Ciò posto, il Consiglio di Stato ha specificato che in materia di risarcimento del danno derivante dall’illegittimo affidamento diretto, proprio perché non c’è stata gara “non è possibile una valutazione prognostica e virtuale sull’esito di una procedura comparativa mai svolta”. Non è possibile prevedere, in particolare, quali e quante offerte sarebbero state presentate, quale offerta avrebbe presentato l’impresa che chiede il risarcimento e se tale offerta sarebbe stata, o meno, vittoriosa.
Pertanto “quando ad un operatore è preclusa in radice la partecipazione ad una gara (di tal che non sia possibile dimostrare, ex post, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria), la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance, e cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole. Non può essere accolta dunque “la domanda della società ricorrente che, muovendo dall’idea di un danno per mancata aggiudicazione, ha calcolato il valore economico del pregiudizio sulla base del fatturato” dell’aggiudicatario illegittimo “per il servizio espletato”.
Nel caso trattato quindi, un modo corretto per determinare la somma da risarcire è quello di ancorare «il pregiudizio subito dalla appellante alla impossibilità (riconnessa alla illegittima scelta di procedere alla scelta di un altro contraente) di continuare, quale gestore uscente, il servizio in corso di erogazione».
L’agire (illegittimo) della stazione appaltante ha in effetti sottratto» l’utile potenziale «derivante dalla continuazione del rapporto in essere».
La scelta del giudice di primo grado pertanto, «di liquidare il danno, nella (…) misura del 2 percento dell’importo erogato nell’ultimo triennio precedente (…) trattandosi dello stesso servizio e di condizioni economiche sostanzialmente analoghe a quelle in precedenza applicate dalla stessa ricorrente» ha ripristinato le condizioni «potenziali».
Infine, il giudice non riconosce alcun danno all’immagine, considerato «che lo stesso postula l’illegittima conduzione di una procedura evidenziale ispirata a logiche anticoncorrenziali, come tali idonee a pregiudicare le chances di aggiudicazione del contratto da parte dell’operatore di settore».
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Consiglio di Stato Giur. V Sez. Sent. n. 5307-2019