In una procedura a evidenza pubblica, l’eventuale illegittima composizione della Commissione giudicatrice non è automatica, ma deve essere provata sul piano concreto e, di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate.
Questo il principio di diritto elaborato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 6135 depositata l’11 settembre 2019, con la quale i giudici amministrativi hanno rigettato il ricorso presentato da un concorrente alla gara, che aveva contestato l’aggiudicazione disposta da un comune, lamentando, tra l’altro, una presunta illegittimità nella composizione della Commissione giudicatrice.
Nel caso di specie, una ditta aveva partecipato a una gara indetta da un comune per la concessione della gestione di un Laboratorio Urbano, classificandosi al terzo posto e aveva impugnato l’atto di aggiudicazione, che il Tar in primo grado aveva rigettato.
Tra i vari motivi del ricorso, il ricorrente aveva contestato la composizione delle Commissioni giudicatrici, lamentando che il presidente della prima Commissione, che aveva verificato la correttezza amministrativa delle domande pervenute, essendo il dirigente del Settore che aveva predisposto l’avviso pubblico era incompatibile, così come il presidente della seconda commissione che aveva valutato l’offerta tecnica che era il dirigente del Settore che aveva approvato la graduatoria finale.
Secondo il ricorrente, tale sovrapposizione di ruoli avrebbe precluso un’effettiva imparzialità e trasparenza delle operazioni.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, ha chiarito che l’art. 77, comma 4 del d.lgs. 50/2016 stabilisce che “I commissari non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura“.
I Giudici ammnistrativi hanno sostenuto, con riguardo al presidente della prima Commissione preposta alla verifica della regolarità della documentazione amministrativa, “la norma contenuta nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 può essere interpretata nel senso che l’eventuale incompatibilità debba essere comprovata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al dirigente ed alla Commissione”.
Il soggetto che ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo, il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo, una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura e, dunque, a garanzia del diritto delle parti a una decisione adottata da un organo terzo e imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive e, cioè, non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta.
In particolare, i giudici amministrativi hanno ritenuto che non possa ritenersi sussistente una incompatibilità per motivi di interferenza e di condizionamento tra chi ha predisposto l’avviso pubblico e chi ha verificato la documentazione di gara.
In merito all’incompatibilità contestata al presidente della seconda Commissione, che ha approvato la graduatoria, il Collegio ha chiarito che non sussiste incompatibilità tra incarichi conferiti in momenti temporali diversi.
Anche a seguire un’interpretazione rigorosa dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. 50/2016, potrebbe al più determinarsi l’incompatibilità all’approvazione degli atti di gara, ma non certo la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà, solamente in una fase successiva ulteriori funzioni.
Infine, il ricorrente aveva lamentato una presunta inadeguatezza delle competenze dei componenti la Commissione e a tal proposito, il Consiglio di Stato ha ricordato che “il requisito delle competenze nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, che i componenti della Commissione di gara debbono possedere, va interpretato nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debbono essere riferite ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto del contratto”.
I giudici amministrativi hanno quindi respinto il ricorso presentato e hanno ritenuto corrette le decisione disposte dall’ente locale che aveva indetto la gara.
Leggi la sentenza
Consiglio di Stato Giur. V Sez. Sent. n. 6135-2019