La dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria è un atto essenziale ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento e, quindi, del conseguimento del relativo requisito di partecipazione, in quanto costituisce lo strumento attraverso il quale l’ausiliaria assume un obbligo giuridico diretto nei confronti della stazione appaltante.
Ne consegue che tale documento non può essere acquisito attraverso il soccorso istruttorio, in quanto ciò consentirebbe al concorrente di acquisire il requisito di partecipazione in epoca successiva alla scadenza dei termini per la presentazione della domanda e dell’offerta, con conseguente inammissibile violazione della par condicio dei partecipanti.
Questo il principio espresso dal Tar Lazio, Roma, con la sentenza n. 8121 del 21 giugno 2019.
Nel caso di specie l’operatore economico aveva prodotto la propria dichiarazione ed il contratto di avvalimento ma non anche la dichiarazione con cui l’ausiliaria si impegnava a mettere a disposizione, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui era carente.
Per l’acquisizione del documento la stazione appaltante era ricorsa al soccorso istruttorio.
I giudici amministrativi hanno ritenuto illegittimo l’espletamento del soccorso istruttorio.
Secondo quanto previsto dall’articolo 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016, ai fini dell’avvalimento, il concorrente deve necessariamente produrre i seguenti documenti:
- la dichiarazione dell’ausiliaria attestante il possesso, da parte di quest’ultima, dei requisiti di ordine generale e di capacità e delle risorse oggetto di avvalimento;
- la dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui è carente il concorrente;
- l’originale o la copia autentica del contratto di avvalimento.
In particolare, la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria è un atto essenziale, ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento, in quanto costituisce lo strumento attraverso il quale l’ausiliaria assume un obbligo giuridico diretto nei confronti della stazione appaltante.
Tale impegno giuridico è essenziale:
- ai fini dell’applicazione delle misure (segnalazione all’Anac e, se del caso, iscrizione nel casellario informatico) previste dall’art. 80, comma 12, del d.lgs. 50/16, nel caso di falsità delle dichiarazioni dei sottoscrittori e, quindi, dell’ausiliaria;
- per l’operatività della solidarietà dell’ausiliaria “nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (disciplinata dall’art. 89, comma 5, del d.lgs. 50/2016);
- per le verifiche in fase esecutiva che coinvolgono direttamente l’ausiliaria alla quale vanno inviate “le comunicazioni di cui all’articolo 52 e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori” (art. 89, comma 9, del d.lgs. 50/2016).
Trattandosi di un elemento necessario ai fini del perfezionamento dell’avvalimento, tale documento non può essere acquisito attraverso il soccorso istruttorio, in quanto ciò consentirebbe il recupero di requisiti non posseduti entro il termine fissato per la presentazione dell’offerta/domanda.