E’ più che ragionevole e proporzionato, rispetto agli effettivi adempimenti, il termine di 15 giorni assegnato dalla stazione appaltante per provvedere alla sostituzione dell’ausiliaria con altro operatore economico.
Questo il principio espresso dal Tar Campania, Napoli, con la sentenza n. 2827 del 27 maggio 2019.
Nel caso di specie l’operatore economico, non avendo maturato in proprio nel triennio di riferimento tutti i requisiti prescritti dal disciplinare di gara, e segnatamente quelli di capacità tecnica e professionale e di capacità economica finanziaria, aveva stipulato un contratto di avvalimento, ai sensi dell’articolo 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016.
L’impresa ausiliaria, per una serie numerosa di inadempienze ad essa ascrivibili, era stata ritenuta non affidabile dalla stazione appaltante.
Pertanto, la stazione appaltante aveva assegnato all’operatore economico il termine perentorio di quindici giorni, “pena l’esclusione dalla gara”, per provvedere alla sostituzione dell’ausiliaria.
Successivamente l’operatore economico era stato escluso dal prosieguo della gara poiché non aveva presentato entro il termine assegnato la documentazione necessaria per dimostrare l’avvenuta sostituzione.
L’operatore economico aveva dunque contestato il termine tassativo di quindici giorni assegnato dalla stazione appaltante, ritenuto arbitrario, illogico, nonché insufficiente sia per individuare un’affidabile ausiliaria, sia per sottoscrivere un contratto di avvalimento ai sensi di legge.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, la possibilità di sostituire l’ausiliario, di cui all’art. 89, comma 3, del d.lgs. 50/2016, costituisce una deroga al principio di non modificabilità della compagine soggettiva del concorrente.
Trattasi, quindi, di norma di favore, che presuppone la fattiva collaborazione del concorrente che di quel “favor” si avvale.
L’articolo 89 del d.lgs. 50/2016, nella parte in cui impone “all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”, non indica, diversamente dalle altre fattispecie regolate dal codice dei contratti pubblici, le modalità ed i termini per la procedura di sostituzione dell’ausiliaria.
Tuttavia, come evidenziato dai magistrati contabili, l’articolo 60 del d.lgs. 50/2016 prevede, per le procedure aperte in caso di urgenza, la possibilità che il termine di presentazione delle offerte sia ridotto a quindici giorni.
Sicché, se il legislatore ha ritenuto che, a fronte di condizioni d’urgenza, il termine di quindici giorni sia comunque sufficiente per presentare le offerte, a maggiore ragione appare del tutto congruo il termine assegnato dalla Stazione appaltante per permettere alla partecipante di provvedere alla sostituzione dell’ausiliaria.